某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省第二中级人民法院 民事判决书 （2021）琼97民终1595号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月7日出生，汉族，住海南省三亚市。公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，海南惠海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南惠海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年4月10日出生，汉族，住海南省三亚市。公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，海南儋耳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南路桥工程有限公司。住所地海南省三亚市一环路金鸡岭脚下。统一社会信用代码：91460000293704262R。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人***、海南路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2021）琼9027民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销（2021）琼9027民初122号民事判决；二、改判驳回***全部的全部诉讼请求；三、本案的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、首先，施工员***与***签订的结算单并无授权，***对此并不知情，因此***与***签订的结算单不能作为结算依据；其次，***按施工合同的约定支付月进度款的行为，不能视为对***与***签订的工程结算单的认可；再次，***未申请鉴定并不能免除***的举证责任。二、二、本案工程质保金应为合同固定综合单价税获后的5％计取，质保金包含在工程价款中，（2021）琼9027民初122号民事判决判令***支付全部工程款的同时再向***支付383580.9元质保金，金额计算错误、事实认定错误。综上，一审判决认定事实错误，严重侵害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法改判。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。一、2018年1月20日，涉案工程竣工，***将其交付给***，且***作为***用于现场的监工及季度款结算的负责人同日与***进行了工程结算，同时***也于工程款结算后多次向***支付工程款，由此可以看出***是有权与***进行结算的，且***也知道涉案工程进行了结算，因此***以施工人***无授权进行工程结算及其对结算事宜不知情为由认定（2021）琼9027民初122号民事判决认定事实错误的上诉理由不能成立。二、涉案《琼乐高速A11标结算单（三工区）》每项工程合价均已按12％的比例扣除质保金、管理费和税费（含双方约定的5％质保金及7％管理费及税费）。因此结算的合价总计款7288036.8元必然不包括质保金。虽双方未约定质保金返还期限，但涉案工程已通过竣工验收满两年，符合返还质保金的条件，***应当将涉案质保金如数返还，***主张质保金返还有事实和法律依据。 路桥公司经法庭传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***及路桥公司向***支付工程款及质保金1031617.7元；2．判令***及路桥公司连带承担逾期支付工程款及质保金所产生的利息87968.34元（利息以欠付工程款1031617.7元为基数，自2018年1月21日暂计至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务付清之日按照全国银行间同业同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），本息合计1119586.04元；3．本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月30日，路桥公司与三亚欧诗实业有限公司签订《施工协议书》，约定：路桥公司将海南省琼中至乐东高速公路A11标（K246＋837～K248＋928、赤塘枢纽互通区）路基土石方工程、防护及排水工程、路面工程、桥涵工程的工程劳务发包给三亚欧诗实业有限公司，签订合同时***作为三亚欧诗实业有限公司的代表在合同上签名。2016年7月8日，***与***签订《防护、排水工程协议书》，将三亚欧诗公司与路桥公司承包的海南省琼中至乐东高速公路A11标段工程中的防护、排水工程发包给***，总工期为5个月，承包方式以甲方（即***）与路桥公司签订的合同为准，乙方（即***）负责以上项目所有的施工内容，包括但不限于施工人员、机械设备、材料，内业资料、测量放样等。工程月进度款以业主验收合格的工程量进行按月计价，由路桥公司统一申报，统一扣除质保金（按合同固定综合单价税后的5％计取）、税费及管理费后支付给乙方，质保金由路桥公司返还甲方后再无息予以支付给乙方。甲方在获取工程款后应在3～7日内支付给乙方，合同还对其他事项进行约定。合同签订后，***于2016年9月进场施工，2017年11月涉案工程竣工，2018年1月20日，***将涉案工程交付***。2018年9月涉案工程正式使用。2018年1月20日，***与***的工人***对涉案工程进行结算并签订《琼乐高速A11标结算单（三工区）》，确认案涉工程结算金额为7288036.8元，同时注明该单价为扣除管理费及税金费用后的结算金额。涉案工程完工后，***已向***支付工程款6640000元。因剩余工程款648036.8元和质保金383580.9元未支付，***因此向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，一审法院根据海南省第二中级人民法院（2020）琼97民终1544号民事裁定所载明的***在二审中请求委托鉴定机构对***案涉工程的总造价、工程量及工程质量进行司法鉴定的问题，向***进行释明，并征询其鉴定的意见，***表示不申请鉴定，一审法院对***及路桥公司进行释明，***及路桥公司均表示未申请鉴定。 又查明，三亚欧诗实业有限公司已注销，***表示，三亚欧诗实业有限公司在本案工程中的责任由其承担。 再查明，***不具有劳务作业法定资质。 一审法院认为：1、***于2016年7月8日与***签订的《协议书》虽然没有三亚欧诗实业有限公司的盖章，但***个人并没有承包路桥公司的工程，***与***签订协议所承包的涉案工程是***作为三亚欧诗实业有限公司的代表与路桥公司于2015年11月30日签订的《施工协议》经定由三亚欧诗实业公司承包路桥公司工程中的一部分，且***与***所签协议同时约定***承包案涉工程的方式以***与路桥公司签订的合同为准。据此可以认定，***与***签订的《防护、排水工程协议书》为***代表三亚欧诗实业有限公司与***所签，路桥公司为案涉工程的发包人，三亚欧诗实业有限公司为承包人，***为实际施工人。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：第十四条第一款第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：．．．．．．（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本案中，***不具备涉案工程的劳务作业法定资质，其与***签订的《防护、排水工程协议书》为无效合同，但***已完成案涉工程的施工，并已将案涉工程交付给***，且涉案工程已于2018年9月投入正常使用，因此，2018年9月应视为竣工日期，被告应自2018年10月1日起向***支付工程款，***要求参照合同约定支付工程款的请求有事实根据和法律依据，依法予以支持。2018年9月为案涉工程竣工日，因此质保金的返还期限应至2020年9月届满，被告自2020年10月1日起应向***返还质保金，***现要求支付质保金于法有据，予以支持。3、关于逾期支付工程款及质保金利息问题。因为双方对逾期支付款项并未约定利息，根据法律规定，按照银行利息计付。因此，***要求支付利息的请求予以支持。4、案涉工程已交付使用，三亚欧诗公司作为承包人应向***支付工程款，因三亚欧诗实业有限公司已经注销，庭审中***表示三亚欧诗实业有限公司在本案工程中的责任由其承担，故***应向***支付涉案工程的剩余款项、质保金以及利息。路桥公司作为涉案工程的发包人应在欠付三亚欧诗实业有限公司工程价款的范围内对***承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项的规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起30日内向***支付工程款648036.8元、质保金383580.9元共计1031617.7元及利息（1、以648036.8元为基数，自2018年10月1日起至款项清偿之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以383580.9元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年10月1日起至款项清偿之日止）；二、路桥公司在欠付三亚欧诗实业有限公司工程款的范围对***承担责任。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14876元，由***负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对一审判决查明的事实，除对“质保金383580.9元未支付”不予确认以外，一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见及一审情况，本案二审的争议焦点为：***是否应向***支付工程648036.8元及质保金383580.9元？ 本案中，虽然《防护、排水工程协议书》因***作为自然人没有建筑施工企业资质而无效，但案涉工程已经竣工，且于2018年9月正式投入使用。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，***请求***支付工程价款、相应利息及质保金有法律依据，应予支持。***提供的***的工人***签名的《琼乐高速A11标结算单（三工区）》可证实涉案工程结算金额为7288036.8元，且该结算单明确注明“该单价为扣除管理费及税金费用（合同）”，由此可知，质保金包含在工程款7288036.8元之内，***无需额外向***支付质保金。***已向***支付工程款6640000元。剩余工程款648036.8元（7288036.8元-6640000元）未支付。故，***应向***支付欠付工程款648036.8元及利息（利息以648036.8元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月20日止的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审判决认定***在向***支付欠付工程款648036.8元外，再向***支付质保金不当，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（一）项规定，判决如下： 一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2021）琼9027民初122号民事判决第一项“***于判决发生法律效力之日起30日内向***支付工程款648036.8元、质保金383580.9元共计1031617.7元及利息（1、以648036.8元为基数，自2018年10月1日起至款项清偿之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以383580.9元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年10月1日起至款项清偿之日止）”； 二、维持海南省乐东黎族自治县人民法院（2021）琼9027民初122号民事判决第二项“路桥公司在欠付三亚欧诗实业有限公司工程款的范围对***承担责任”； 三、***于本判决发生法律效力之日起30日内向***支付工程款648036.8元及利息（利息以648036.8元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月20日止的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14876元，由***负担5531元，由***负担9345元。二审案件受理费14876元，由***负担5531元，由***负担9345元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十月二十六日 法官助理*** 书记员*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。