广东庞大粤西建设工程有限公司、海南路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院 民事判决书 （2024）琼01民终6891号 上诉人（原审原告）：广东庞大粤西建设工程有限公司（曾用名湛江市粤西建筑工程公司），住所地广东省吴川市解放北路6号，统一社会信用代码914408831946713380。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，海南东方国信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海南路桥工程有限公司，住所地海南省三亚市一环路金鸡岭脚下河东路474号，统一社会信用代码91460000293704262R。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，海南概云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南概云律师事务所律师。 上诉人广东庞大粤西建设工程有限公司（以下简称粤西建工公司）与上诉人海南路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2024）琼0107民初3982号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2024年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 粤西建工公司上诉请求：1．在一审判决基础上路桥公司还应支付粤西建工公司钢便桥（巡崖桥）工程款935167元及其资金占用费（自2016年6月24日起至实际付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）以及案涉质保金2356298.48元及其资金占用费（自2017年12月30日至付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2．由路桥公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。 事实和理由：因路桥公司隐瞒部分事实拒不举证，致一审法院查明事实不清，且存在遗漏，故一审判决部分错误，损害了粤西建工公司的合法权益。 一、路桥公司应据实向粤西建工公司支付钢便桥工程款935167元。（一）一审法院虽认定粤西建工公司完成了钢便桥（巡崖桥）的建设，但却未支持粤西建工公司该部分工程款的主张，缺乏理据。案涉钢便桥由粤西建工公司实际施工完成，理应据实获得相应工程款935167元。粤西建工公司组织钢便桥施工时，已按照案涉云文线公路改建工程项目经理部的要求制作了《便桥桥施工情况》报告及编制了相应的预算表，同时与代建指挥部、总监办等各方办理了《工程现场收方签认单》，项目部二工区也于2013年7月、9月、11月先后四次向案涉云文线公路改建工程项目经理部报送了《关于巡崖桥钢便桥的支付落实报告》，相关文件均有项目部经理***（路桥公司副总经理）及***、代建指挥部***、总监办***的现场签名确认。该部分施工资料（粤西建工公司证据五）足以证明粤西建工公司实际施工了钢便桥的事实，粤西建工公司有权向路桥公司主张该部分应得的工程款935167元。（二）一审法院认定钢便桥部分工程款包含在路桥公司与业主单位结算的“100章费用”中，认定事实错误。路桥公司一审时也确认与业主单位结算并收取了钢便桥部分的工程款（关于钢便桥施工的结算资料均由路桥公司持有，但路桥公司一审拒不举证，至于路桥公司结算的钢便桥工程款金额，一审未予查明），虽包含路桥公司与业主单位结算的“100章措施费”中，然该部分钢便桥工程款本应属于粤西建工公司，路桥公司无权占有。需要说明的是，粤西建工公司一审所主张的100章的措施费与钢便桥工程款系两个不同的诉求，并不因路桥公司与业主单位将钢便桥部分工程款结算在其100章措施费内，即可免除路桥公司应分别向粤西建工公司支付100章措施费及钢便桥工程款的两项义务。据此，一审法院已查明并确认粤西建工公司实际完成了钢便桥的施工，也查明路桥公司因钢便桥收到了业主单位支付的该工程款情况下，拒不支持粤西建工公司关于钢便桥工程款935167元的诉请，系判决错误，也侵害了粤西建工公司的合法权益。 二、一审法院判决案涉质保金的资金占用费自2022年10月19日起计，缺乏事实和法律依据，应予纠正。依据建设部、海南省交通厅关于市政道路工程质保期的规定，业主单位应于案涉工程完工通车后2年即2017年12月29日将质保金返还路桥公司，再依据案涉联合施工合同约定，路桥公司应于2017年12月29日前返还粤西建工公司，否则应承担逾期的资金占用费。路桥公司仅举证了一张2022年10月18日业主单位向其支付2000余万元工程款的转账凭证，一审法院竟径行认定该笔款项系业主单位返还的质保金，认定事实不清。首先，业主单位与路桥公司均系省路桥集团下属的兄弟企业，相互之间的转账往来必然较多，而该笔2000余万转账没有任何备注，不仅不能认定系案涉工程的工程款，更无法认定系所谓退还案涉工程的质保金。其次，案涉联合施工合同尽管约定粤西建工公司的质保金退还应以业主单位的退还为前提，但该条款明显也属于无效的“背靠背条款”，质保金本也属于工程款的范围，则在路桥公司并未于2017年12月29日前积极向业主单位履行催返质保金义务的情况下，应按照建设部、海南省交通厅关于完工通车2年后应返还质保金的规定来确认路桥公司应于2017年12月29日前向粤西建工公司返还质保金，否则应自次日起承担资金占用费。据此，一审法院判决案涉质保金资金占用费自2022年10月19日起计于法无据，请予以纠正。 三、一审法院认定案涉联合施工合同无效，则路桥公司无权主张扣除所谓项目经理部费用1％、试验检测费0.5％及利润收益4％，一审法院判决扣除了该5.5％的费用，于法无据，应予纠正。路桥公司在取得案涉“云文线公路改造工程”总承包权后，将73.3公里的公路工程中的K11＋000-K27＋200路段肢解转包给粤西建工公司施工已违反法律的禁止性规定，故一审法院据此认定该联合施工合同无效，又因K11＋000-K27＋200路段施工内容均由粤西建工公司实际施工完成，路桥公司未参与该路段的任何施工（仅履行了部分管理职责），却约定收取管理费、检测费和利润高达5.5％，实际上系变相扣除粤西建工公司应得的工程款，该约定损害了粤西建工公司的施工利益，也因案涉联合施工合同无效，则该约定的项目经理部费用1％、试验检测费0.5％及利润收益4％也无效，据此路桥公司无权收取该5.5％的费用，应系粤西建工公司应得的工程款。 综上，为维护粤西建工公司的合法权益，特此上诉，请二审法院查明事实，支持粤西建工公司的上诉请求，以纠正一审错误之判决。 路桥公司辩称，一、一审不支持钢便桥施工款费用问题事实清楚，证据确实充分。第一，粤西建工公司依据《云龙至文儒公路建设工程K26＋300-K27＋200施工情况说明》主张钢便桥的费用，但该说明无任何单位及人员的盖章及签字为单方制作，证据不足以证明该费用。第二，钢便桥的搭建系为在新桥建设的同时保障车辆的通行所搭建的临时通行桥梁，该部分费用已包含在“100章费用”的临时道路修建之中。双方在施工合同谈判及签订阶段，100章中的内容均未包含在合同清单内，且粤西建工公司报送的《工程项目结算审批表》也未包含100章中的内容。 二、一审法院认定质保金资金占用费的起算点事实清楚、证据确实充分。根据《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当按照合同约定返还质保金。案涉合同第十二条约定，待业主返还给路桥公司后，再无息返还给粤西建工公司。2022年10月18日，业主单位海南公路工程公司（以下简称公路公司）向路桥公司支付了质保金，因此，质保金资金占用利息从2022年10月19日起算事实清楚，证据确实充分。 三、对方主张的管理费问题非上诉请求及上诉请求关联的事实问题，不是上诉中本案的审理范围，且管理费问题有合同约定及法律依据，一审认定事实清楚，证据确实充分。 综上，路桥公司的上述答辩意见观点鲜明，理由充分，合法合理，应予支持。粤西建工公司的上诉请求无事实和法律依据。故，请二审法院在查明事实的基础上，驳回粤西建工公司的上诉请求。 路桥公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判为“限粤西建工公司于本判决生效之日起十日内向路桥公司支付工程款3235692.49元及资金占用费（自2016年6月24日起至2022年10月18日止的资金占用费合计195896.72元；以未付工程款3235692.49元为基数，自2022年10月19日起至实际付清工程款3235692.49元之日止，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2．本案一审、二审诉讼费用由粤西建工公司承担。 事实和理由：一审法院认定案涉100章费用和所得税税率问题事实不清，证据不足，质保金计算基数不应当扣除税款。 一、关于100章费用问题。一审法院认定“被告应依据原告施工工程量占总造价比例向其支付‘100章费用’1077924.39元［6555461元＊（49694138.87元／302217849元）］。”粤西建工公司主张的100章费用应当以实际支出计算，单纯按照工程量比例计算没有事实与法律依据。根据路桥公司与业主单位的结算，100章的费用为6555461元，路桥公司已经收到。根据路桥公司与粤西建工公司之间的合同约定是不含100章费用。首先，100章费用属于合同外工程量，粤西建工公司主张产生的100章应当承担举证责任，但粤西建工公司并未提交签证、变更联系单等相关证据予以证明其实际发生的费用。且路桥公司向法院提交了文书提出命令，要求对方提交相关证据，有多少100章费用的证据就应当支持多少。其次，案涉100章费用中包括保险费、工程管理软件费、驻地建设费、临时交通费等费用，这些费用粤西建工公司根本不涉及也不可能实际支出。最后，即使要计算对方产生的100章费用，根据100章费用内容，粤西建工公司最多产生的100章费用中只有5项内容（102-2、103-1、103-2、103-3、103-4）。即合同清单102-2施工环保费5万，103-1临时道路修建、养护及拆除15万，103-2临时占地40.588万，103-3临时供电措施28万，103-4电信设施的提供、维修与拆除2万，103-5供水与排污设施5万，合计95.588万。结算金额49694138.87元，按照比例49694138.87／302217849.36＊95.588=15.7万元。 二、关于所得税税率问题。一审法院认定“企业所得税的计算应综合企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，而仅依据被告所提交的一张增值税发票及一张税收缴款书，无法得出被告所主张的企业所得税应扣除2.5％，且经向税务机关发函征询亦未果。故在本案中仅应扣除代缴税金的比例为3.36％（增值税、城建税、教育附加税），至于企业所得税可待实际发生后，另行主张。”所得税已经实际发生，应当就所得税方面予以扣除。首先，合同7.2条的约定，路桥公司的企业所得税由乙方承担。路桥公司举证的证据4、证据5证明与粤西建工公司之间提交的结算材料时，粤西建工公司就税率问题未提出异议。其次，路桥公司于2013年至2018年间已向被上诉及其委托单位人支付了40952357.00元，然而粤西建工公司及其委托收款单位在收到工程款后，一直未根据合同约定向路桥公司开具有效发票。根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号）第六条、《国家税务总局关于发布〈企业所得税税前扣除凭证管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2018年第28号）第十七条的规定，路桥公司企业所得税税率为25％，由于粤西建工公司一直未向路桥公司开具有效发票，且路桥公司已过了可以追补年限，导致路桥公司事实上承担了工程企业所得税金额，并长期被占用了资金，违背了合同约定。最后，即使确实无法确定税率，按照100章费用的逻辑，可以按照路桥公司缴纳所得税税款中该工程所占比例计算所得税。 三、关于质保金。一审法院认定“被告应于案涉工程通过交工验收之日（2016年6月23日）向原告支付扣除了5％质保金2313682.92元［（50772063.26元-50772063.26元＊8.86％）＊5％］” 计算质保金时应当以工程款为基数，不应扣除税款本案质保金应当以结算工程款计算为基数，即2492556.94元［（49694138.87＋157000）＊5％］。 综上，请二审法院查明上述案件事实，依法维护路桥公司的合法权利，保障路桥公司的合法权益。 粤西建工公司辩称，一、案涉100章600多万元的措施费用，并不是路桥公司所称的合同外的工程量，这是非常明确的属于案涉工程的工程款。在路桥公司非法转包诉争工程给粤西建工公司的情况下，路桥公司没有实际施工，案涉法律规定和合同约定，路桥公司收到的建设单位支付的100章的600余万元的措施费，均应当支付给各个标段的实际施工主体，一审法院按照粤西建工公司施工的范围在整个工程的占比来计算，粤西建工公司应得的100章措施费，于法有据，也合情合理。 二、双方合同约定的关于所谓税款，应据实结算，即路桥公司应向粤西建工公司提交其已实际支出相应税金的证据，并与粤西建工公司进行据实结算。在一审法庭要求路桥公司提交证据，并向相关税务部门征询后，仍然无法查明路桥公司实际为案涉项目所缴纳的税款事实，但粤西建工公司仍然依据双方缔约时协商一致的建工税3.36％予以确认，一审法院据此扣除3.36％的税金，完全基于粤西建工公司的自认。至于路桥公司所抗辩的应当另扣除2.5％的所得税，没有任何事实证据，也不符合合同约定。 三、双方合同关于质保金没有明确约定，仅参考总包合同来确认，但实际依据路桥公司的举证，总包合同上也没有明确质保金的比例。按照一般工程惯例，质保金的比例应当是3％。另外，路桥公司一审举证的2022年建设单位向其支付2800余万元的工程款，将该笔转账认定为是建设单位退还的整个工程的质保金，并主张比例为5％，粤西建工公司对此不认可，且该转账凭证也没有相应的备注，2800余万元的金额与整个工程的价款所占的比例也不一致。 粤西建工公司向一审法院诉讼请求：1．判令路桥公司向粤西建工公司支付拖欠的工程款10836086.3元及逾期付款利息5661033.8元，本息暂合计为16497120.1元（利息以12636068.3元为基数，按同期五年期银行贷款利率自2015年11月18日计至2018年2月13日为1705869.2元；以10836068.3元为基数，按同期五年期银行贷款利率自2018年2月14日应计至实际付清之日止，暂计至起诉之日为3955164.6元，合计5661033.8元）；2．判令路桥公司向粤西建工公司返还质量保证金1575974元及支付资金占用期间的利息598870元，本息暂合计为2174844元（利息以1575974元为基数，按同期五年期银行贷款利率自2017年11月18日应计至实际付清之日止，暂计至起诉之日为598870元）；3．判令路桥公司赔偿粤西建工公司因本案诉讼已支出的律师服务费50000元；4．由路桥公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全申请费等费用。 一审法院认定事实：2012年11月19日，路桥公司作为承包人，案外人公路公司作为发包人，签订《施工合同协议书》主要约定发包人将云龙至文儒公路改建工程和长本线吊罗山乡至吊罗山林业局段公路改建工程施工项目发包给路桥公司。同月，路桥公司作为甲方，粤西建工公司作为乙方，双方签订《工程联合施工合同》，主要约定：工程名称为云龙至文儒公路改建工程，工程地点位于海口市、定安境内。第二条“工程施工范围和内容”约定：云文线公路改建工程K11＋000-K26＋300路基土石方、排水防护、级配碎石底基层、水泥稳定碎石基层、桥梁（不含桥面防水层、伸缩缝）与涵洞等工程。第三条“工程施工方式”约定：1．由甲方负责项目总施工管理，乙方承建施工管理。2．以甲方名义组建项目经理部，项目经理部公章和财务专用章由甲方负责刻制和保管。3．甲方在本工程配备项目经理部的相关管理人员，对本项目进行监控和协调。其他项目部要求必须配备的施工现场负责人、管理人员、工程技术人员等由乙方自行解决。4．甲方项目经理部发生的与本工程相关的费用均由乙方承担，费用的承担方式：甲方项目经理部发生的与本工程相关的费用均由乙方承担，费用的承担方式为甲方项目经理部的费用按工程结算款的1％提取，按收到业主的工程款项批次扣缴。5．本项目由乙方承建施工管理，并认可税务机关对甲方的征管方式。第四条“工期”约定：1．计划工期12月，计划开工日期2012年12月25日，计划交工日期2013年12月25日。第六条“材料设备供应”约定：3．项目所签订的材料设备供应合同，由乙方谈判，甲方项目部负责审核签订，以便甲方监督材料款支付实际情况，材料设备款经甲方、乙方、材料供应商三方确认后，由甲方代付；代付款从甲方支付给乙方的结算款中扣除。第七条“合同价款”约定：签订的总包合同价款为47055672元（暂估），双方同意：1．甲方按实际工程结算款的4％提取利润收益；按实际工程结算款的0.5％提取试验检测费；2．工程所应交缴的各项税费（包括营业税、城建税、教育附加税、甲方企业所得税）均由乙方承担，甲方在拨付工程款时按照当期核定征收率全额预扣，在项目完工后，根据实际缴纳情况，与工程质量保证金一并清算；3．甲方的管理费及工程所应交缴的各项税费，按甲方收到业主的工程款项时扣减。第九条“合同价款的支付”约定：（一）工程量的确认：1．按总包合同约定程序确认工程量；2．与业主实际结算工程款作为甲方记取管理费的依据。每月25日甲方按照业主计量批复的工程数量进行结算。（二）付款方式：2．工程计量款，建设单位支付工程款到账是甲方支付的前提，乙方认可此前提条件，承诺在建设单位支付工程款未到账时，不得以任何理由主张甲方的法律责任，甲方在收到建设单位支付的工程款后，由甲方上报资金使用计划审批后，扣除管理费、代扣代缴税金、业主规定的质保金及其他应扣款费用后，按乙方编制的工程支出计划安排支付。第十条“工程变更”约定：执行甲方与业主签订的总包合同及其他具有同等效力的法律文件。同时工程中的设计变更、洽商、签证工作由乙方办理签字手续。不论任何原因，对业主未予认可的工程设计变更、洽商、签证，乙方不得以任何理由向甲方索取相关的费用。第十二条“质量保证金和保修期”约定：1．质量保证金的扣留和工程的保修期按甲方与业主签订的总包合同约定执行。3．质量保证金的返还按甲方与业主的总包合同执行，待业主质量保证金返还到甲方账户后无息返还乙方。该合同签订后，粤西建工公司对合同内K11＋000-K26＋300道路进行施工，其后粤西建工公司对合同外K26＋300-K27＋200道路进行施工。在道路施工的过程中，位于K22＋608处新桥建设需拆除旧桥，由粤西建工公司在该处施工完成一座钢便桥，在新桥建设的同时保障车辆的通行。粤西建工公司、路桥公司均认可，K11＋000-K26＋300道路部分的工程款及合同外K26＋300-K27＋200道路部分的工程款，共计49694138.87元。粤西建工公司在本案中自认路桥公司已向其支付或垫付工程款37349878.4元，但路桥公司所举证的垫付款5490975元与粤西建工公司所举证的垫付款存在重叠。经粤西建工公司、路桥公司确认，路桥公司所举证的5490975元垫付款中有1888496.4元包含在粤西建工公司自认的已收款37349878.4元范围内，应予扣除，即路桥公司已向粤西建工公司支付工程款、垫付材料款共计40952357元［37349878.4元＋（5490975元-1888496.4元）］。 2019年7月3日，海南省交通运输厅作出《关于云龙至文儒公路改建工程竣工决算的批复》主要载明：云龙至文儒公路改建工程于2013年1月6日开工，2015年12月29日完工，2016年6月23日通过交工验收，被评定为合格工程。建设单位为海南公路工程公司（现为“海南公路工程有限公司”），施工单位为海南路桥工程公司（现为“海南路桥工程有限公司”）。经审查，该项目工程决算为358703460元，其中建筑安装工程费为302217849元。2022年9月24日，海南省交通运输厅作出《关于印发云龙至文儒公路改建工程竣工验收鉴定书的通知》主要载明：2022年9月22日，省厅组织开展了海南省云龙至文儒公路改建工程项目竣工验收。经竣工验收委员会评议，工程质量评分为87.5分，评价等级为合格，建设项目综合评分为86.9分，同意项目通过竣工验收。 路桥公司认可业主单位公路公司已向其支付“100章费用”6555461元，该“100章费用”包含保险费、竣工文件、施工环保费、安全生产费、工程管理软件、临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）、临时占地、临时供电设施、电信设施的提供、维修与拆除、供水与排污设施、承包人驻地建设、临时交通标志。“100章费用”的计算方式为施工工程量占总造价比例分摊。粤西建工公司、路桥公司认可案涉项目的质保金比例为工程款的5％。 另查，2016年6月23日前，路桥公司已向粤西建工公司支付工程款及代付材料款共计40052357元。路桥公司于2016年8月26日、2017年1月24日、2018年2月13日分别向粤西建工公司支付工程款300000元、200000元、400000元。 再查，经一审法院向国家税务总局三亚市吉阳区税务局征询案涉工程款及道路建设质保金应缴企业所得税、营业税的应缴税款及税率问题。该局于2024年9月4日回函，载明：企业所得税，根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。由于路桥公司取得道路建设工程款及道路建设质保金为该年度其中的一笔收入，该笔收入的合理成本支出无法单独归集计算，进而无法计算该笔收入的企业所得税应纳税额。对于营业税，根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点，建筑业、房地产业等全部营业税纳税人，纳入试点范围。因此，此业务不缴纳营业税，应缴纳增值税。对于增值税，适用税率为9％，但由于有关的、合理的支出无法归集计算，进而无法计算对应的增值税进项税额。粤西建工公司对路桥公司所提交的《税收缴款书（银行经收专用）》的质证意见中认为，对路桥公司认为本案工程应缴的增值税（营业税）、城建税、教育附加税合计为3.36％没有异议，对于路桥公司所主张的企业所得税为2.5％不予认可。 粤西建工公司于2024年3月21日向一审法院提出诉前财产保全申请，请求冻结路桥公司名下海口农村商业股份有限公司营业部，银行账户为×××以及名下中国银行股份有限公司三亚迎宾路支行，银行账户为×××中的18618063.5元存款。申请人出具了永诚财产保险股份有限公司海南分公司财产保全担保书作为担保。经审查，一审法院于2024年3月22日作出（2024）琼0107财保25号民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人路桥公司名下海口农村商业股份有限公司营业部，银行账户为×××中的8618063.5元存款，冻结期限为一年；二、冻结被申请人路桥公司名下中国银行股份有限公司三亚迎宾路支行，银行账户为×××中的10000000元存款，冻结期限为一年。 在诉讼中，粤西建工公司向一审法院提出财产保全申请，请求冻结路桥公司名下银行存款8618063.5元，申请人提供了永诚财产保险股份有限公司海南分公司财产保全担保书及保单保函作为担保。经审查，一审法院于2024年5月29日作出（2024）琼0107民初3982号民事裁定书，裁定：冻结被申请人路桥公司名下银行存款8618063.5元。冻结银行存款的期限自本裁定书和协助执行通知书送达银行之日起一年。路桥公司因其生产经营需要向一审法院提出财产保全置换申请：一、以路桥公司名下华夏银行股份有限公司海口支行账户×××置换其被一审法院冻结的中国银行股份有限公司三亚迎宾路支行账户×××，冻结金额以10000000元为限；二、申请解除对路桥公司名下中国银行三亚迎宾路支行账户×××的冻结。一审法院经审查认为，经询问粤西建工公司对该保全置换申请无异议，路桥公司提出的保全置换申请符合法律规定，一审法院于2024年8月9日作出（2024）琼0107民初3982号之一民事裁定书，裁定：一、冻结申请人路桥公司名下华夏银行股份有限公司海口支行账户×××中银行存款10000000元，冻结银行存款的期限自本裁定书和协助执行通知书送达银行之日起一年；二、在成功足额冻结上述账户资金后，解除对申请人路桥公司名下中国银行股份有限公司三亚迎宾路支行账户×××中银行存款10000000元的冻结。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”路桥公司作为承包人取得云龙至文儒公路改建工程和长本线吊罗山乡至吊罗山林业局段公路改建工程施工项目后，将其中涉及主体结构的K11＋000-K26＋300路段、K26＋300-K27＋200路段分解后交由粤西建工公司施工违反了上述规定，粤西建工公司与路桥公司所签订的《工程联合施工合同》（以下简称“合同”）应认定为无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”合同虽无效，但案涉工程于2016年6月23日通过交工验收，被评定为合格，因此可参照合同约定的价款予以支付工程款。诉讼中，粤西建工公司、路桥公司均认可K11＋000-K26＋300路段、K26＋300-K27＋200路段工程款49694138.87元，予以照准。关于粤西建工公司所主张的“100章费用”问题。根据合同第九条第一款约定“按总包合同约定程序确认工程量；与业主实际结算工程款作为甲方记取管理费的依据”可以看出，路桥公司依据其与业主的总包合同约定确认工程量，同时作为路桥公司记取管理费的依据，而路桥公司依据总包合同从业主处取得了“100章费用”，该“100章费用”包含了临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）、临时交通标志等，业主向路桥公司所支付的“100章费用”内容与粤西建工公司施工密切相关，同时，粤西建工公司为使道路建设顺利推进，亦在其所承包的工段施工完成了钢便桥的建设。至于路桥公司辩称，其仅应向粤西建工公司支付部分“100章费用”，但根据粤西建工公司、路桥公司所签订的合同第九条“合同价款的支付”约定了工程量的确认按总包合同约定程序确认，故路桥公司应依据粤西建工公司施工工程量占总造价比例向其支付“100章费用”1077924.39元［6555461元＊（49694138.87元／302217849元）］。路桥公司应向粤西建工公司支付的工程款应扣除代扣代缴税金，粤西建工公司对路桥公司主张的应扣除增值税（营业税）、城建税、教育附加税合计为3.36％没有异议，但对于路桥公司所主张扣除的企业所得税为2.5％不予认可。对此一审法院认为，企业所得税的计算应综合企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，而仅依据路桥公司所提交的一张增值税发票及一张税收缴款书，无法得出路桥公司所主张的企业所得税应扣除2.5％，且经向税务机关发函征询亦未果。故在本案中仅应扣除代缴税金的比例为3.36％（增值税、城建税、教育附加税），至于企业所得税可待实际发生后，另行主张。同时，路桥公司应向粤西建工公司支付的工程款应扣除项目经理部的费用1％、试验检测费0.5％、利润收益4％，应扣除的款项为4498404.8元［（49694138.87元＋1077924.39元）＊（3.36％＋1％＋0.5％＋4％）］，同时扣减路桥公司已支付��项及垫付材料款40952357元后，路桥公司应向粤西建工公司支付的工程款为5321301.46元［（49694138.87元＋1077924.39元）-4498404.8元-40952357元］。至于粤西建工公司主张合同外K26＋300-K27＋200路段工程款2158915元不应扣除上述8.86％（3.36％＋1％＋0.5％＋4％），一审法院认为，其一，粤西建工公司主张不扣除该些费用系依据《云龙至文儒公路建设工程K26＋300-K27＋200施工情况说明》，但该说明中落款为“云文线公路改建工程二工区”无任何单位及人员的盖章及签字，路桥公司亦对不扣除上述费用予以否认，粤西建工公司也未提交证据证明路桥公司对不扣除上述费用予以承诺，应承担举证不能的法律后果。其二，根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”，故合同外K26＋300-K27＋200路段的工程款应参照双方在合同中的约定扣除上述费用。关于粤西建工公司主张路桥公司应向其支付钢便桥工程款935167元的问题。钢便桥的搭建系为在新桥建设的同时保障车辆的通行所搭建的临时通行桥梁，该部分费用已包含在“100章费用”的临时道路修建、临时交通标志等之中，粤西建工公司也未举证证明钢便桥施工费用路桥公司予以承诺，应承担举证不能的法律后果。故粤西建工公司主张路桥公司向其支付钢便桥工程款935167元，不予支持。 关于资金占用费的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十五条第一款“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对方支付资金占用费的，人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但是，占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算”，粤西建工公司作为分包人进场施工，违反了法律的禁止性规定，路桥公司对案涉协议无效亦存在过错，故在2019年8月20日前的利率标准应参照适用同期中国人民银行公布的一年期贷款基准利率4.35％，2019年8月20日起应适用同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率。虽粤西建工公司、路桥公司所签订的合同中约定“建设单位支付工程款到账是甲方支付的前提，乙方认可此前提条件，承诺在建设单位支付工程款未到账时，不得以任何理由主张甲方的法律责任”，此为“背靠背”条款，路桥公司并未提交证据证明在案涉工程完工后至本案诉讼前，已积极向建设单位履行了其作为催收义务人的义务，而至工程通过交工验收至今已8年有余，故应根据法律规定确定路桥公司的付款时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一项“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，路桥公司应于案涉工程通过交工验收之日（2016年6月23日）向粤西建工公司支付扣除了5％质保金2313682.92元［（50772063.26元-50772063.26元＊8.86％）＊5％］，以及扣减路桥公司已于2016年6月23日前支付的40052357元后，即路桥公司应于2016年6月23日向粤西建工公司支付的工程款为3907618.54元［（50772063.26元-50772063.26元＊8.86％）-2313682.92元-40052357元］。粤西建工公司、路桥公司所签订的合同第十二条第三款的约定“质量保证金的返还按甲方与业主的总包合同执行，待业主质量保证金返还到甲方账户后无息返还乙方”，路桥公司自认案涉项目于2022年9月22日通过竣工验收后，业主单位在最后一笔计量款于2022年10月18日到位才将质保金支付于路桥公司，即路桥公司应于2022年10月18日前向粤西建工公司支付质保金2313682.92元。路桥公司逾期仅于2016年8月26日、2017年1月24日、2018年2月13日分别向粤西建工公司支付工程款300000元、200000元、400000元，已构成违约，粤西建工公司可分别向路桥公司主张自2016年6月24日、2022年10月19日起分别以工程款3907618.54元、质保金2313682.92元分段计算的资金占用费。资金占用费分段计算如下：以未付工程款3907618.54元为基数，自2016年6月24日起至2016年8月25日止，按年利率4.35％计算为29746.75元；以未付工程款3607618.54元为基数，自2016年8月26日起至2017年1月23日止，按年利率4.35％计算为65824.01元；以未付工程款3407618.54元为基数，自2017年1月24日起至2018年2月12日止，按年利率4.35％计算为158525.25元；以未付工程款3007618.54元为基数，自2018年2月13日起至2019年8月19日止，按年利率4.35％计算为200971.58元；以未付工程款3007618.54元为基数，自2019年8月20日起至2022年10月18日止，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算为374172.82元；以未付工程款5321301.46元（工程款3007618.54元＋质保金2313682.92元）为基数，自2022年10月19日起至实际付清工程款5321301.46元之日止，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。即，路桥公司应向粤西建工公司支付资金占用费（自2016年6月24日起至2022年10月18日止的资金占用费合计829240.41元；以未付工程款5321301.46元为基数，自2022年10月19日起至实际付清工程款5321301.46元之日止，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。粤西建工公司主张超出部分，不予支持。 关于粤西建工公司主张的律师费的问题。律师费的负担应以明确约定为前提，粤西建工公司未举证证明，双方对律师费的负担有约定，且该费用并非诉讼的必要支出。故粤西建工公司主张路桥公司向其支付律师费，无事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十七条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、限路桥公司于本判决生效之日起十日内向粤西建工公司支付工程款5321301.46元及资金占用费（自2016年6月24日起至2022年10月18日止的资金占用费合计829240.41元；以未付工程款5321301.46元为基数，自2022年10月19日起至实际付清工程款5321301.46元之日止，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回粤西建工公司的其他诉讼请求。案件受理费134131.78元、财产保全案件申请费5000元，合计139131.78元（粤西建工公司已预交），由粤西建工公司负担91279.8元，由路桥公司负担47851.98元。路桥公司应负担的金额，应在本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 二审中，粤西建工公司未提交新证据。 路桥公司提交安全费相关凭证，拟证明路桥公司支付安全费用1067503元。 粤西建工公司质证认为，对证据清单文本的真实性认可，票据内容可能是真实的，但该些票据对应的费用是否实际发生不确定，和本案的争议关联性不大。记帐凭证没有对应转账记录或者发放现金的记录，罗列的一共106万元，倘若属实，那么也是对应整个3.05亿元工程的安全费。另，通过查看票据，大部分是交通安全标志，但结合路桥公司一审的举证，整个工程超出3亿元的结算费用中交通标志的费用是5000元。业主单位仅结算5000元的工程款，按照上述票据，建设单位实际花费100多万元，这是不合理的，只能证明100万元的费用是虚假的，或者与案涉工程无关。需要说明的是，以上票据清单涉及到的报销人员，如***、***是项目管理部的管理人员，既然路桥公司举证该二人的相关报销记录，表明认可二人的身份，那么在粤西公司一审提交的证据5关于钢便桥的资料中，均有***、***相关人员签名，但路桥公司又否认其签名确认的效力，自相矛盾。整个云文线改造工程，有专门做交通安全的标，粤西建工公司是其中的一个标，100多万元的费用应是直接支付给交通安全标的施工方的，而不是列为路桥公司的实际支出，每个施工标段，包括粤西建工公司维护施工安全是要承担施工安全的费用的，或者说是要有这部分的支出的，因为这些证据清单中，有一部分与原来在一审中查明的路桥公司列举的为粤西公司垫付的500余万元中相重合。 本院认证意见：对以上证据的真实性、合法性无异议，关联性和证明内容在本院认为部分综合阐述。 二审查明，2022年10月18日，海南公路工程有限公司向路桥公司转账支付28531038元，附言“工程款”。 二审中，路桥公司申请对案涉所得税务问题进行司法鉴定。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．钢便桥工程款及相应资金占用费应否支持；2．路桥公司能否扣除5.5％的项目管理费、试验检测费及利润；3．“100章费用”如何计算；4．质保金计算基数及质保金占用费的起算时间如何确定；5．企业所得税应否扣除。 一、关于粤西建工公司主张的钢便桥工程款935167元及相应资金占用费应否支持的问题。案涉《工程联合施工合同》第九条明确约定“工程量的确认：1．按总包合同约定程序确认工程量；2．与业主实际结算工程款作为路桥公司计取管理费的依据”，可知粤西建工公司与路桥公司的结算规则与路桥公司与发包人的合同存在内在衔接。公路工程领域的“100章费用”作为总则性措施费，包含临时道路修建、交通设施提供等成本，其结算需依附于总包合同计价体系。钢便桥作为施工期间保障通行的临时设施，功能上属于临时道路修建范畴，其费用已通过总包合同项下的100章费用整体结算。粤西建工公司所提供的钢便桥工程现场收方确认单等证据，虽然能够证明其进行了钢便桥的施工，但不足以证明该部分费用应单独计算，粤西建工公司主张单独结算，割裂了总包合同与分包合同在计价规则上的一致性。根据查明的事实，路桥公司在工程最终决算时并未要求单独列明钢便桥费用。因此，粤西公司主张钢便桥工程款935167元及相应资金占用费，一审法院不予支持并无不当。 二、关于应否从工程总价款中扣除5.5％的项目管理费、试验检测费及利润的问题。路桥公司主张的5.5％的费用中，1％项目管理费对应其派驻人员、协调管理的实际支出；0.5％试验检测费系检测产生的成本；4％利润收益属总包方合理收益。路桥公司实际履行了工程管理、资料报审、质量监督等职责，其收取管理费具有事实基础，非单纯“空转”牟利。尽管合同无效，但上述费用均对应路桥公司实际投入的管理资源与风险承担，若全额支付工程款，将导致粤西建工公司获取超出合同有效状态的利益，违背“任何人不得因违法行为获益”的法理。一审法院在计算应付款项时，综合考虑了双方在合同中的约定、实际履行情况及行业惯例等因素，扣除项目经理部的费用1％、试验检测费0.5％、利润收益4％，具有合理性。粤西建工公司上诉主张因合同无效，路桥公司无权收取该5.5％的费用，理据不足，本院不予支持。 三、关于“100章费用”如何计算的问题。路桥公司主张按分项核定“100章费用”。根据查明的事实，“100章费用”所包含的临时道路修建、养护与拆除等施工内容与粤西建工公司的施工密切相关，如上所述，粤西建工公司在施工过程中，搭建了钢便桥，支出了相应的施工成本。在双方均未举证实际支出的情况下，一审法院采用“工程量占比法”计算粤西建工公司应得份额，符合合同关于工程量确认方式的约定，较为合理。路桥公司主张按分项核定，本院不予采纳。 四、关于案涉工程质保金的计算基数如何确定，以及质保金占用费从何时起算的问题。路桥公司主张质保金的计算基数不应扣减税款等费用。对此，本院认为，质保金的计算基数应依据合同约定及行业惯例确定。本案中，双方合同并未明确约定质保金的计算基数应否扣除税款。但合同约定税款由粤西建工公司承担，且路桥公司收取相应比例的管理费，一审法院在计算质保金时扣除税费、管理费等合理成本后确定基数，并无明显不当。至于质保金的占用费从何时起算的问题。路桥公司提交的2022年10月18日付款凭证，虽未明确备注为“质保金”，但结合案涉工程于2022年9月22日通过竣工验收的事实，以及本案双方对质保金比例为5％的一致确认，可推定海南公路工程有限公司向路桥公司支付的该笔款项包含质保金。路桥公司作为总包方，其与发包方的结算风险客观存在，现有证据不能证明路桥公司存在故意拖延支付粤西建工公司质保金或其他过错行为，故一审认定路桥公司应付粤西建工公司质保金的资金占用损失应自2022年10月19日起算，并无不妥。 五、企业所得税应否扣除的问题。企业所得税的计算涉及企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出等多方面因素，路桥公司提供的现有证据不足以准确计算出应扣除的企业所得税金额，且税务机关亦无法单独归集计算该笔收入的企业所得税应纳税额。一审法院在本案中仅扣除增值税、城建税、教育附加税等明确可计算的税金比例3.36％，并告知可待实际发生后另行主张企业所得税部分，符合案件实际情况和司法效率原则，处理得当。路桥公司在一审中未就企业所得税扣除问题充分举证，直至二审方提出鉴定申请，违反举证时限规则。且路桥公司未能提交案涉工程对应的成本凭证、完税证明等完整证据，导致应纳税所得额无法核定。在此情形下，启动鉴定程序无实质意义。 综上所述，粤西建工公司、路桥公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。违反本条款规定的，本案立案执行后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取纳入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费66381.78元，由广东庞大粤西建设工程有限公司负担36621.04元，海南路桥工程有限公司负担29760.74元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月十七日 法官助理*** 书记员***