***、****伟业建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省黄石市**山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂0203民初1409号 原告：***，男，1974年2月28日出生，汉族，住湖北省黄石市**山区，公民身份号码42022119********。 委托诉讼代理人：**，湖北润丰律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：****伟业建设工程有限公司，住所地武汉市青山区27街坊74门7号。 法定代表人：***，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北乾行律师事务所律师。代理权限：特别授权。 第三人：**，男，1988年10月7日出生，汉族，住黑龙江省安达市，公民身份号码23230219********。 委托诉讼代理人：***，湖北乾行律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告***诉被告****伟业建设工程有限公司(以下简称****公司)、第三人**建设工程施工合同纠纷一案，本 院于2020年10月23日作出（2020）鄂0203民初38号民事判决。原告***不服该判决，向黄石市中级人民法院提起上诉。黄石市中级人民法院于2021年8月31日作出（2021）鄂02民终762号裁定，裁定撤销原判、发回重审。本院于2021年9月9日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员**担任审判长，人民陪审员**、***参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告****公司及第三人**的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。庭审中，被告****公司撤回反诉请求，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1157368元；2、判令被告向原告支付逾期付款的违约责任，即逾期付款的资金占用费（按6%计算至付清全部款项）；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电公司）承接华电湖北发电有限公司黄石热电厂(以下简称华电黄石热电厂)供热管网工程项目，并将该工程转包给被告****公司。2017年5月2日，原告***与被告****公司签订《华电湖北发电有限公司黄石热电厂黄石**山工业园供热管网建设工程劳务承包合同》，双方约定由原告***负责华电湖北发电有限公司黄石热电厂黄石**山工业园供热管网建设工程，工程包干价2534950元，如有设计变更据实结算等内容。合同生效后，原告***按合同约定完成了供热管网建设工程劳务作业并按施工作业现场 要求进行了增补，增补工作量费用为692418元，原告***工程款合计为3227368元。2017年底，原告***将上述工程提交被告****公司验收。2018年1月，华电黄石热电厂验收合格后投入使用。被告****公司仅向原告***支付了2070000元工程款，余款并未按合同约定支付。原告***多次要求被告****公司进行工程结算，双方未能达成共识，故而诉至法院。 被告****公司辩称：一、被告****公司与原告***于2017年5月2日签订的《工程劳务承包合同》合法有效，不存在损害国家、集体、他人利益的情形。原告***在起诉状中也认可该合同的有效性，故被告****公司认为该合同系有效劳务合同。双方均应充分、诚信遵守合同，切实履行合同约定 的相关义务。二、双方在合同履行过程中，被告****公司发现原告***的工程施工进度缓慢。在建设单位（业主方）和总包方湖南火电公司的催促下，被告****公司依照《工程劳务承包合同》的相关约定，引进第三人**进场突击施工。第三人**进场后与原告***并行施工，缓解了施工工期压力，原告***当时也无异议。在主要工程施工完毕后，第三人**带领突击队伍退场。被告****公司与第三人**结算后确认金额为466480元。此外，被告****公司还承担了第三人**的往返路费12108.5元，共计支出为478588.5元。该费用应当从原告***的结算工程款中予以扣除。三、在施工过程中，施工主材需要吊运，小型机具需要转运。按照《工程劳务承包合同》第二条工程承包范围、第三条承包方式的约定，机械是原告漆礼 朋负责提供。但考虑其以前没有施工经验，没有长期合作的吊车供应商，被告****公司便从经常合作的供应商中找到了机械供应商，即本案证人**的机械队伍。因为**的机械队伍是任务完成即要结算付款，被告****公司为防止将费用支付给原告***后挪作他用，不向**付款，便按照建设工程领域的惯例，将款项直接支付给了**及其机械班组。《工程劳务承包合同》合同项下的机械费用共计294350元，该费用应从被告****公司的工程款中予以扣除。四、《工程劳务承包合同》第十一条第一款第4款约定的计价方式是固定总价包干，即整个工程合同价为2534950元。如有设计变更、现场签证则据实结算。本案中，原告***未能提供合规有效的签证单，如其能提供，则按照《工程劳务承包合同》的约定执行。《工程劳务承包合同》第十条第二款约定“其它人员开出的工程量不能作为结算依据”。第十条第四款对不予签证、补偿的情形已约定清楚。原告***在起诉状中称：案涉工程于2017年底即由被告****公司验收，2018年1月由业主方华电黄石热电厂验收合格后投入使用。而原告***提交的《现场变更增补工作》、《增补》、《热气站安装费》、《保温增补》均系2018年2月1日同一天制作，即在案涉工程已投入使用后原告***单方制作的签证，制作程序不规范，有悖常理。《工程劳务承包合同》第十条第一款约定：“工程竣工后，乙方应在竣工验收十五天前，向甲方提交竣工验收报告及下列竣工资料……3、工程变更签证单。”原告***不仅没有在约定期限内提交签证单，而且在竣工验收结 **单方制作签证单，被告****公司不予认可。五、依照《工程劳务承包合同》的约定，被告****公司有权请第三方进场施工，第三方产生的费用从结算款中予以扣除。且被告****公司有权直接向第三方代付工程款，无须征得原告***同意。被告****公司替原告***代付的款项，当然应从合同结算款中予以扣除。六、关于本案工程款的支付情况。合同价为2534950元，原告***领取工程款2180000元，第三人**领取工程款478108.5元，**及其班组领取机械费294350元。被告****公司总支出为2952458.5元，超出合同价417508.5元。对于被告****公司超付的部分，原告***理应返还。综上，原告***的诉讼请求无事实和法律依据，请法院驳回其诉讼请求。 第三人**辩称：一、第三人**应被告****公司请求从黑龙江带领施工班组抵达案涉工程现场施工。施工过程是与原告***并行施工的，原告***当时并无异议。第三人**的部分工程施工完毕后与被告****公司进行结算，确认结算金额为466480元。并且被告****公司还向第三人**支付路费12108.5元。截至目前被告****公司已不欠付第三人**款项。二、第三人**的工程量系原、被告合同项下的一部分，原、被告进行结算时理应将第三人**的工程量予以扣减。三、请求驳回原告***对被告****公司的诉讼请求。 原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 证据一、华电黄石热电厂黄石**山工业园供热管网建设工 程劳务承包合同、报价表，拟证明：1、当事人之间存在合同关系，约定了相应合同权利义务。2、合同仅约定总价款，但计算方式不一样。 证据二、黄石**山工业园区供热管网建设工程施工图设 计，拟证明原告***组织施工的依据。 证据三、现场变更增补工作量4套，拟证明原告***施工作业量及变更增补的情况。 被告****公司对原告***提供的证据质证意见如下： 对证据一劳务承包合同的真实性无异议；对报价表真实性有异议，系原告***单方制作，对证明目的第二点有异议，被告****公司不认可。对证据二的真实性有异议，该图没有载明建设单位、施工单位名称，不能作为原告***组织施工的依据。对证据三的真实性及证明目的均有异议，该证据全部是同一天单方制作且是在工程竣工交付后制作，没有被告****公司的人员签名确认，不真实、不客观，不能作为认定事实的依据。 被告****公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 证据一、火车票，拟证明第三人**应被告****公司请求，施工班组共12人从黑龙江省抵达湖北省黄石市案涉工程进行务工的事实。 证据二、**供热管网项目焊口检测记录表，拟证明第三人**施工班组实际参与案涉工程施工的事实。 证据三、第三人**结算单，拟证明被告****公司已与第三人**进行工程结算。 证据四、付款凭证，拟证明被告****公司已向第三人**班组支付工程款的事实。 证据五、付款凭证，拟证明原告***已从被告****公司领取工程款2180000元的事实。 证据六、工程周例会纪要，拟证明原告***延误工期的事实，被告****公司被迫请第三人**进场施工以加快施工进度。 原告***对被告****公司提供的证据质证意见如下： 对证据一有异议，第三人**并非原告***所邀约。证据二真实性有异议，焊工管理台账显示有26个焊工，实际只有6个人是第三人**的队伍，不能达到该证明目的。对证据三、四的关联性有异议。对证据五的证明目的有异议，原告***仅领取2070000元，110000元并非由其领取，被告****公司将110000元给案外人，故原告***对110000元不认可。对证据六的证明目的有异议，该证据无法证明原告***延误工期。 第三人**为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 证据一、结算单，拟证明被告****公司与第三人**进行结算后确认结算金额为466480元，被告****公司还承担了第三人**的往返路费12108.5元，共计478588.5元。该款项应当从原告***的工程款中扣减。 原告***对第三人**提供的证据质证意见如下： 被告****公司与第三人**的结算没有经过原告***，故原告***对此不予认可。 对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据本院将结合案件事实及相关证据在本院认为中综合予以认定。 经审理查明，2017年4月17日，华电黄石热电厂（发包人）与湖南火电公司（承包人）、***宇建设工程监理有限公司（监理人）（以下简称***宇公司）签订《**山工业园区供热管网建设工程PC总承包工程合同》，将**山工业园区供热管网建设工程以28280000元承包给湖南火电公司施工建设。 2017年5月2日，被告****公司（使用劳务单位、甲方）与原告***（提供劳务单位、乙方）签订《华电湖北发电有限公司黄石热电厂黄石**山工业园区供热管网建设工程劳务承包合同》（以下简称《工程劳务承包合同》）。合同主要内容有：工程地点为黄石大道三园路至河西大道；工程承包范围为除锈、刷漆、管道、管件、阀门、疏水放空装置安装、人工辅材机械等；承包方式为包人工、包定额辅材消耗、包机械承包方式、包安全、***施工；开工时间以实际开工时间为准，竣工时间以已验收合格时间为准；工程为包干价，总价为2534950元，如施工过程中有设计变更等据实结算；每月25号验收进度，在下月25号前支付当月进度款的70%，竣工验收后交付使用付款至合同总额的90%，办理完工程结算付款至95%，预留总价的5%作为保修金，保修期满两年且无工程质量问题，经甲方确认付清余款等内容。该合同第九条约定:“物资（材料）供应及管理，工程所需主要材料由甲方供应，施工现场内工程、施工用材的装卸车、材料入 库、材料至作业面的运输等由乙方负责，其费用由乙方负担并包含在乙方的承包价中，不再另计取费用。……辅材由乙方购买，装、卸、运输保管等由乙方负责，其费用乙方自行承担。”该合同第十条约定:“工程量由项目工长按实际完成工作量计算、业内审核、材料员复核、项目经理确认，公司成本部门复审，其他人员开出的工程量不能作为结算依据；乙方因劳动力不足影响工程进度时，甲方可下达书面通知，要求乙方叁日内增加劳动力保证施工生产需要，若在规定时间内乙方劳动力仍不能满足生产进度需要，甲方有权将合同内的部分工作内容分包给其他工人施工，按照甲方为此发生费用（包含工人工资、交通费、住宿费、生活费等）的2倍从乙方结算价中扣除。” 该合同签订前，原告***向被告****公司发出《***装报价表》，总价为2534950元，包括人工1473000元、辅材416300元、机械349650元以及利润管理费296600元。2017年5月10日,原告***进场施工。 2017年5月12日，湖南火电公司（发包方）与被告****公司（承包方）签订《黄石**山工业园供热管网建设工程建筑安装分包施工合同》，将部分工程分包给被告****公司安装施工。 2017年7月27日，华电黄石热电厂（业主）、湖南火电公司及***宇公司等召开工程周例会，华电黄石热电厂要求：主体工程截至8月20日，湖南火电公司延迟一天递交罚款2000元；至8月7日前，经业主方确认施工方无法按期完成或者业主方认 为工程质量无法达到合同规定的要求，剩余工程量由业主联系第三方进行施工，并由湖南火电承担相应责任。被告****公司遂请来第三人**进场施工，但未与其签订合同。第三人**实际施工范围在原告***承包的工程范围内，所用辅材及工人的日常生活费用均由原告***支出。2017年10月，被告****公司与第三人**进行结算后确认款项为466480元。 被告****公司付款情况如下：1、2017年8月7日至2017年10月10日期间向第三人**支付工程款466480元、车费12108.5元。2、2017年7月5日至2018年3月期间向**及其班组支付机械台班费294350元。3、2017年7月5日至2018年2月14日期间向原告***支付工程款2070000元；于2018年1月19日向**清（系***的岳父）支付支架管打压施工费10000元，原告***当庭对该款项予以认可。4、2017年10月30日向***（系***的工人）支付了100000元，并在《网上银行转账汇款电子回单》上注明“付民工费（***）”，***亦出庭作证证明该款项用于发放工人工资。原告***对该款项性质为合同内工程价款提出异议，其认为****公司支付给***的100000元系用于支付合同外增补工程即《增补》中的92500元价款。原、被告就该工程结算及支付未达成一致意见。原告***向被告****公司催讨剩余工程款未果，故诉至法院。 另查明,案涉工程于2017年12月28日竣工，于2018年初投入使用。2018年11月16日,湖南火电公司与被告****公 司对《黄石**山工业园供热管网建设工程建筑安装分包施工合同》项下工程进行结算，最终确认金额为27743582元。截至2019年9月30日，湖南火电公司已支付全部工程款。 再查明,原告***主张案涉工程按被告****公司要求进行了增补，并提供落款日期为2018年2月1日的《现场变更增补工作》（总计227210元）、《增补》（总计92500元）、《热气站安装费》（总计153400元）及《保温增补》（总计61865元）。湖南火电公司的员工***分别于2018年2月3日、2月4日在《增补》、《现场变更增补工作》上对工作量进行签字核实。但湖南火电公司于2020年8月31日提交代理词，否认上述《现场变更增补工作》等单据为该公司出具的现场签证。 本案在审理过程中，原告***向本院提出鉴定申请，要求对其在案涉工程中所发生的增补工程量及工程费进行鉴定，而对其与第三人**各自施工的范围及工程量不申请鉴定。被告****公司对原告***提交的关于增补工程量的鉴定材料真实性不予认可，且认为合同约定按固定总价结算工程款，故没有鉴定工程量的必要性。其后，本院虽向黄石市中级人民法院移送鉴定，但因必要鉴定资料未得到双方一致确认而退回。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律 行为发生在民法典施行前，故适用当时的法律规定。 本案中，原告***不具备承包劳务作业的法定资质，其与 被告****公司签订的《工程劳务承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因案涉工程竣工后经总发包方华电黄石热电厂验收合格，原告***作为部分供热管网安装的实际施工人，有权请求参照合同约定支付工程价款。原告***向被告****公司主张工程款1157368元，包括合同内未付工程款464950元以及合同外增补工程款692418元。对于原告***的诉请能否成立，本院作如下分析认定： 一、关于合同外增补工程量及金额的认定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照实际施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照其他证据确认实际发生的工程量。”原告***提供《现场变更增补工作》及《增补》等单据欲证实其主张。本院认为，首先，根据《工程劳务承包合同》第十条“工程量由项目工长按实际完成工作量计算、业内审核、材料员复核、项目经理确认，公司成本部门复审，其他人员开出的工程量不能作为结算依据”的约定，原告***提交的上述单据系其单方制作，未按照合同约定的程序进行确认，在被告****公司不认可情况下 不能成为有效签证单据。其次，原告***提供的《现场变更增补工作》及《增补》等部分单据虽有湖南火电公司员工***签字确认，但根据上述合同第十条之约定，***未经被告****公司授权，其签字不能作为原、被告的结算依据，而且湖南火电公司也已经明确否认***签字的单据为有效签证。最后，原告***向本院申请对增补工程量进行司法鉴定，因必要鉴定资料双方未达成一致意见而未果。 综合上述分析，原告***对于合同外存在增补工程量未尽到举证责任，本院不予支持。 二、关于合同内未付工程款项的认定。 （一）原告***是否存在延误工期的情形。被告****公司主张原告***存在工期延误情形，其仅提供《工程周例会纪要》欲证实其主张。对此，本院认为，上述纪要仅对工程截止时间、工程进度考核罚款标准以及违约情形等作出记载，而没有原告***延误工期的记录。在《工程劳务承包合同》中，原、被告双方并未约定开工及竣工时间，无法根据合同作出原告***延误工期的判断。该合同第四条及第十条均约定：“乙方因劳动力不足影响工程进度时，甲方可下达书面通知，要求乙方叁日内增加劳动力，保证施工生产需要。”因被告****公司未能提交按照上述合同条款，作出要求原告***增加劳动力的书面通知。故被告****公司主张原告***延误工期的抗辩意见证据不足，本院不予支持。 （二）被告****公司直接向第三人**支付工程款是否 符合《工程劳务承包合同》约定。原则上讲，凡是属于《工程劳务承包合同》承包范围内的施工项目，均应当与原告***结算，向原告***付款。被告****公司就合同项下的部分工程量与第三人**单独结算，并将工程款支付给第三人**，是引发本次纠纷的重要原因。根据《工程劳务承包合同》第十条之约定：“若在规定时间内乙方劳动力仍不能满足生产进度需要，甲方有权将合同内的部分工作内容分包给其他工人施工，按照甲方为此发生费用（包含工人工资、交通费、住宿费、生活费等）的2倍从乙方结算价中扣除。”即甲方从结算价中扣除发生费用的前提条件是乙方增加劳动力后仍不能满足生产进度需要。现因被告****公司未能证实原告***的劳动力不能满足生产进度需要，故上述扣除条件不成就。况且原告***已承担第三人**的部分施工成本，如将第三人**的工程款直接从其应付未付工程款中予以扣除，对原告***显失公平。本院认为，被告****公司为满足湖南火电公司及华电黄石热电厂赶工期的要求，单方邀请第三人**进场施工，并以原告***延误工期为由主张在工程包干价中直接扣除第三人**的工程款，无事实及合同依据，本院不予支持。 由第三人**完成的工程量，工程价款理应规属于**。被告****公司的错误在于绕开原告***单方面确认**的工程价款为466480元、车费为12108.5元，并强迫原告***接受按照这一数额扣额。原、被告双方应当就第三人**的工程款数额充分协商，并考虑原告***承担了第三人**所用辅材、 工人日常生活费用这一事实，合理确定扣减金额。本院认为，对于第三人**的工程量及工程款的核定问题不在本案审理范围内，为一揽子解决纷争、减少当事人诉累，本院按照中院发回重审裁定书的意见尽力查清这一事实，最终由于原、被双方均不同意进行司法鉴定且调解失败，故本院不在本案中作出处理。 （三）关于被告****公司已付工程款的认定问题。被告****公司直接向原告***支付工程款2070000元、向**清支付施工费10000元，以上两笔付款当事人无争议，本院予以确认。对于有争议的工程款，本院作如下认定： 1、被告****公司向***支付的100000元能否认定为本案已付工程款。被告****公司及***均主张该款项系用于支付原告***施工队的人工工资，故应认定为已付工程款。而原告***主张该款项为****公司另向***支付的合同外增补工程款，不应认定为合同内已付工程款，并提供《增补》予以佐证。本院认为该《增补》上既无***签名，也无被告****公司确认，其内容亦不能证实***与被告****公司另行约定合同外工程量及对应工程款。故原告***的上诉主张无事实依据，本院不予支持。本院认定被告****公司向***支付的100000元为本案合同内已付工程款。 2、被告****公司向**支付的吊车机械台班费294350元能否认定为本案已付工程款。首先，《工程劳务承包合同》第九条约定“材料至作业面的运输等由乙方负责”。**到庭作证证实吊车系用于将管道吊运至作业面，对此原告*** 亦认同。那么按照上述合同之约定，管道运输至作业面的吊车费应当由原告***承担。其次，《工程劳务承包合同》约定该工程以“包机械”方式承包，承包范围包括“人工辅材机械”。在原告***向被告****公司提交的《***装报价表》中，自行报价案涉工程需要开支机械费用349650元，可见其对于应承担的机械费开支已作出充分预估。审理过程中，原告***未提交支出机械费的证据，而吊运管道所产生的机械费为294350元，未超过原告***上述报价金额。故本院认定**及其班组的机械台班费294350元应由原告***承担，被告****公司向**等支付的吊车机械台班费294350元应认定为本案已付工程款。 综上，被告****公司已向原告***支付工程款2474350元（2070000元＋10000元＋100000元＋294350元）。现因案涉工程已竣工验收并交付华电黄石热电厂使用，且工程保修期已过，被告****公司与湖南火电公司已办理完工程结算，故被告****公司应依据《工程劳务承包合同》之约定向原告***支付工程款2534950元。被告****公司已付工程款为2474350元，尚欠工程款为60600元。被告****公司未足额支付工程款的行为给原告***造成了一定的损失，原告***主张逾期付款资金占用费有事实依据，本院予以支持。本院酌定，资金占用损失以60600元为基数，按年利率6%，从2019年12月29日起计算至款项付清之日止。 依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告****伟业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款60600元； 二、被告****伟业建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付资金占用损失（以60600元为基数，按年利率6%，从2019年12月29日起计算至款项付清之日止）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费15296元，原告***负担14495元，被告****伟业建设工程有限公司负担801元。反诉费减半收取2858元，由被告****伟业建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案申 请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　赵　　　　钧 人民陪审员　李　　　　红 人民陪审员　何　 忠　 红 二〇二二年十二月七日 法官　助理　吴　 媛　 媛 书　记　员　吴媛媛（兼）