安徽富通建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终1853号

上诉人（原审被告）：安徽富通建设集团有限公司，住所地安徽省潜山市余井镇人民政府大院，统一社会信用代码913408247585474803。

法定代表人：何晓翠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡文武，该公司员工。

委托诉讼代理人：江海龙，安徽皖激扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陆开思，男，1965年9月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。

被上诉人（原审原告）：张成贤，男，1965年5月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王祥，五河县小圩镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：五河县交通运输局，住所地安徽省五河县汽车站七楼，统一社会信用代码11340322003045896T。

法定代表人：孔军，该局局长。

被上诉人（原审被告）：五河县民生工程道路畅通工程领导小组办公室，住所地安徽省五河县汽车站五楼。

责任人：孔军，该办公室主任。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张瑶，安徽君智律师事务所律师。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：荣陈俊杰，安徽君智律师事务所实习律师。

上诉人安徽富通建设集团有限公司（以下简称富通公司）因与被上诉人陆开思、张成贤、五河县交通运输局（以下简称交通局）、五河县民生工程道路畅通工程领导小组办公室（以下简称畅通办）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富通公司上诉请求：撤销原判，将该案发回重审或依法改判。事实与理由:一、双方之间不存在挂靠关系。一审法院仅仅依据陆开思、张成贤在一审提交中提交的五组证据从而认定其为实际施工人明显于法无据。在陆开思、张成贤提交的多项证据均为复印件,不符合证据的法定形式的情形下,也无挂靠合同及工程税费未查明的情况下,仅仅依据陆开思、张成贤支付两笔缴税款及富通公司的两笔付款记录一审法院认定陆开思、张成贤为实际施工人,该认定明显不当。二、即使根据现有证据认定陆开思、张成贤与富通公司之间存在挂靠关系,陆开思、张成贤属于实际施工人,一审法院也属于计算错误。一审程序中,因陆开思、张成贤故意隐瞒提交假发票,导致富通公司被潜山税务稽查,相关原始资料被潜山市×××封存,加之富通公司因内部人员变动频繁,诉讼代理人一时未能查明有关事实。后经多方核实,现已确认双方存在挂靠关系。查实陆开思、张成贤有对富通公司出具承诺书一份,承诺书中陆开思、张成贤对承担管理费、依法缴纳税费及承诺遵守富通公司规章制度作出承诺。另外提供多份证据证明:案涉工程中标价1994640.47元,审计价为1948547.46元,畅通办2018年12月6日支付富通公司第一笔工程款50万元,陆开思、张成贤即要求借款支付工人工资及材料费,2018年12月13日扣除3%管理费即15000元及代垫水泥款20万后，余款285000元已支付给张成贤名下指定账户;2019年1月11日畅通办支付富通公司第二笔工程款89万元,陆开思、张成贤又要求借款支付工人工资及材料费,在扣除2.5%管理费即22250元余款也全部支付给张成贤名下指定账户;最后一笔工程款富通公司开具558547.46元工程发票,除发包人欠付的58547.46元工程款作为维修保证金外,畅通办最后一笔拨款是50万元,因陆开思、张成贤提交假发票给富通公司报税造成富通公司被潜山市税务局稽查与处罚补缴税款56371.66元,该工程款对应缴税款及该56371.66元补缴税款应由陆开思、张成贤一体承担,且根据约定要提供558547.46元工程成本发票才能结算。应扣除管理费3%即558547.46X0.03=16756.42元。再扣除建造师占用费用16666元。另因二原告提交假发票行为造成潜山市税务局与×××对富通公司多次调查,富通公司5次安排人员出面对接,依据公司《富通建字［2016］015号文件管理处罚规定》第一条规定除了差旅费外对陆开思、张成贤每次罚款5000元,5次共计25000元外。同时请求有关部门对其追究刑事责任。

陆开思、张成贤辩称，上诉人对陆开思、张成贤是实际施工人已经认可；上诉人的上诉状中陈述关于补税、管理费等费用的事实没有依据，上诉人陈述的陆开思、张成贤因为提供假发票导致的损失是不存在的，我方有证据可以证明，我方提交的税票是真实有效的；一审法院对工程款数额计算正确，查明事实清楚。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

交通局、畅通办辩称,交通局与本案无关，不是合同的当事人；畅通办是涉案工程的发包方，相关款项已经支付完毕，保证金因为上诉人没有按照合同约定的程序申请，所以还没有支付；发包方只是在欠付的工程款的范围内承担支付责任，本案支付主体应该是上诉人，一审法院判决畅通办支付诉讼费，违反法律规定，请求二审法院予以纠正。

陆开思、张成贤向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付工程款60万元；2、依法判决被告返还履约保证金80000元。

一审法院认定事实：经招投标，2018年10月10日，畅通办作为发包人与富通公司签订《施工合同》一份，将“五河县2018年双忠庙镇大杨村农村公路扩面提升组道路工程”项目发包给富通公司施工，合同约定：“签约合同价为1994640.47元，工程付款方式：按进度付款，每月支付已完成工程量的70%，工程交工验收合格后并经结算审计后付至审计价的97%，余款待缺陷责任期满后全部付清（无息）。”工程完工后，经畅通办委托，安徽盛唐工程咨询集团有限公司对案涉工程进行审计并出具《五河县2018年双忠庙镇大杨村农村公路扩面提升村组道路工程结算审核报告》，经审计，涉案工程价款为1948547.46元。

合同签订后，畅通办于2018年12月6日向富通公司支付500000元、2019年1月9日向富通公司支付890000元、2019年12月9日向富通公司支付500000元，总计付款1890000元，畅通办尚欠工程款58547.46元未予支付。畅通办于2019年3月26日向富通公司退还案涉工程保证金80000元。

2018年12月13日，富通公司向原告张成贤转款285000元，2019年1月15日，富通公司向原告张成贤转款866650元。转款交易详情部分分别备注：支付双忠庙大杨村农村公路扩面提升村组……；支付双忠庙大杨村农村公路道路工程农民工工资及材料……。

一审法院认为，（一）畅通办与富通公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,该院予以认定。富通公司承包案涉工程后，将案涉工程交由两原告实际施工，根据畅通办向富通公司及富通公司向两原告的转账时间及金额，结合富通公司向两原告转账时的备注及五河县双忠庙镇大杨村村民委员会证明，多处证据可以显示原告参与了案涉工程的施工，两原告是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”畅通办与富通公司签订施工合同后，两原告作为实际施工人对涉案工程进行实际施工，涉案工程经审计，确定工程结算价款为1948547.46元。畅通办已向富通支付工程款1890000元，尚欠58547.46元未予支付，因此，被告畅通办应在欠付工程款范围内向两原告支付58547.46元。

（二）关于富通公司应向原告支付的数额。原告作为实际施工人与发包人已经实际履行了发包人与承包人之间的合同，被告富通公司承接畅通办发包的案涉工程后，将该工程交由原告实际施工，其应对涉案工程款承担相应的支付责任。本案中，案涉工程审计价为1948547.46元，畅通办已向富通公司支付工程款1890000元，富通公司向原告已支付工程款1151650元，剩余738350元未支付，原告主张与富通公司之间2.5%的管理费符合市场交易习惯，即管理费为48713.69元，扣除管理费和税费，原告仅主张600000元，系原告对自身权利的处置，符合法律规定，另扣除发包人欠付的工程款58547.46元，富通公司应向原告支付541452.54元。关于80000元履约保证金，该保证金由原告张成贤于2018年10月16日经富通公司向畅通办交付，畅通办向富通公司返还该款后，富通公司应向原告返还，故原告主张富通公司向其返还履约保证金80000元的诉讼请求该院予以支持。

（三）当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，富通公司否认其与原告为挂靠关系并辩称案涉工程由富通公司自己施工，但未能就该抗辩意见提供证据予以证明，同时，富通公司向原告两次转款的交易详情部分均载明为支付双忠庙大杨村农村公路道路工程。因此，富通公司认为与原告不存在挂靠关系的抗辩意见该院不予采纳，应向原告支付工程款541452.54元。

综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告五河县民生工程农村道路畅通工程领导小组办公室在欠付安徽富通建设集团有限公司工程款58547.46元范围内直接向原告陆开思、张成贤承担付款责任，于本判决生效后十日内付清；二、被告安徽富通建设集团有限公司应于本判决生效后十日内向原告陆开思、张成贤支付工程款541452.54元及履约保证金80000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取5300元，由被告五河县民生工程农村道路畅通工程领导小组办公室负担517元，由被告安徽富通建设集团有限公司负担4783元。

二审中，富通公司提供证据如下：一、陆开思、张成贤承诺书、富通公司［2016］015号文件各一份，证明陆开思、张成贤应该遵守文件规定；二、工程款支付申请表、电子回单，证明相关款项已经转账；三、张成贤出具的便签两份，证明尾款只有55.8万余元，还应该扣除管理费和罚款，核算后我方还应支付5205.92元，不包含交通局的在内我方只应该再支付38万余元，38万余元的计算方式是工程款50万余元减去税款56371.66元，再减去建造师16666元，减去管理费16756.42元，减去25000元的税务稽查费用；四、×××的案件受理单，证明陆开思和张成贤涉嫌开具虚假发票，我方已经报案。陆开思、张成贤对证据一，真实性无异议，承诺书中的第四项管理费已经经过公司批准变更为2.5%，承诺书和文件中关于处罚的条款是无效的，公司不具有罚款权利。对证据二，转账的数额真实性无异议，并且管理费已经调整为2.5%。对证据三，真实性无异议，证明目的有异议，我方按照合同约定，只应该扣除2.5%的管理费，上诉人陈述的税款没有实际发生，我方开具发票的时候，税款已经缴纳。建造师费用没有合同约定。关于罚款是不存在的，上诉人没有提交证据证明。我方没有提供假发票的事实，上诉人应该承担的款项应该是50万元减去2.5%的管理费。对证据四，真实性无异议，达不到其证明目的，本案已经经过检察院审查，作出不起诉决定，发票不是虚开。交通局、畅通办对证据不清楚，请求法院查明。陆开思、张成贤提交安徽省潜山市人民检察院作出的潜检刑不诉〔2021〕41号不起诉决定书，证明本案上诉人以两被上诉人提供虚假发票为由报案，经过检察院审查，认定发票不是虚开，不满足起诉条件，即使上诉人被罚款，应该通过行政途径解决。富通公司对该证据真实性无异议，但认为虚开发票是事实，我公司要求被上诉人承担补缴税款、建造师费用等有法可依。交通局、畅通办对证据无异议。本院对上述证据的真实性均予以确认。

经审查，一审判决认定的案件事实清楚，本院予以确认。本院另查明，2018年12月6日，富通公司为陆开思、张成贤代付水泥款20万元。

本院认为，富通公司在上诉状中已经认可陆开思、张成贤系挂靠施工，本院对此予以确认。陆开思、张成贤在自己出具的承诺书中确认按照工程决算价的3%缴纳管理费，双方认可工程审计价1948547.46元为最终决算价款，在已经结算的139万元中富通公司按照2.5%收取的管理费部分系双方协商后一致的意思表示，并且已经实际收取，本院不再重复计算该部分管理费；尚未结算部分富通公司坚持要求按照约定的3%收取，符合双方约定，本院予以确认，尚欠工程款为558547.46元（1948547.46-1390000），尚欠管理费为16756.42元。富通公司主张因陆开思、张成贤提交假发票给富通公司报税造成富通公司被潜山市税务局稽查与处罚补缴税款56371.66元；潜山市税务局与×××对富通公司多次调查,富通公司5次安排人员出面对接,依据公司015号文件对陆开思、张成贤每次罚款5000元,5次共计25000元，应由陆开思、张成贤承担,经审查，安徽省潜山市人民检察院作出的潜检刑不诉〔2021〕41号不起诉决定书没有认定陆开思、张成贤提交假发票，富通公司也没有提供充分证据证明存在该损失且损失系由陆开思、张成贤的行为造成，故本院不予支持富通公司该项上诉主张。关于建造师费用16666元，没有相关证据证明该事实存在，本院依法不予支持。综上，结合双方无异议的事实，本院确认畅通办尚欠工程款58547.46元；富通公司已经收到但未退还的履约保证金80000元；富通公司已经收到但未发放的扣除管理费之后的工程款483243.58元（558547.46-58547.46-16756.42）元。

综上所述，富通公司的上诉请求部分成立，依法予以相应支持。一审判决适用法律正确，一审判决认定基本事实清楚，但存在部分遗漏，通过二审补充的新的证据，本院查明了该事实，依法予以相应改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初2672号民事判决第一项，即五河县民生工程农村道路畅通工程领导小组办公室在欠付安徽富通建设集团有限公司工程款58547.46元范围内直接向陆开思、张成贤承担付款责任，于本判决生效后十日内付清；

二、变更安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初2672号民事判决第二项为安徽富通建设集团有限公司应于本判决生效后十日内向陆开思、张成贤支付工程款483243.58元及履约保证金80000元。

三、驳回陆开思、张成贤其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10600元，减半收取5300元，由五河县民生工程农村道路畅通工程领导小组办公室负担517元，安徽富通建设集团有限公司负担4783元；二审案件受理费9432元，由安徽富通建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴公礼

审判员　　朱怀甫

审判员　　秦　玉

二〇二二年六月十九日

书记员　　徐　翔