四川兴良房地产开发有限公司与中科建业工程有限公司、四川国开中咨建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省邛崃市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川0183民初74号

原告（反诉被告）：四川兴良房地产开发有限公司，住所地：成都市武侯区科华街1号附1号。

法定代表人：杨兴良，公司董事长。

委托诉讼代理人：罗晓平，四川谦信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾毅，四川谦信律师事务所律师。

被告（反诉原告）：中科建业工程有限公司，住所地：成都市高新区府城大道西段399号7栋3单元14层1408号。

法定代表人：骆永康，职务不详。

委托诉讼代理人：简海，四川元众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冉海，男。

被告：四川国开中咨建筑工程有限公司，住所地：成都市金牛区蜀西路28号。

法定代表人：罗崇伦，职务不详。

原告四川兴良房地产开发有限公司（以下简称兴良公司）诉被告中科建业工程有限公司（以下简称中科公司）、四川国开中咨建筑工程有限公司（以下简称国开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案受理。中科公司于2018年2月28日提起反诉，本院予以受理。经工程造价鉴定、庭前会议后，本院依法适用普通程序于2019年9月17日、2020年6月23公开开庭进行审理。兴良公司委托诉讼代理人罗晓平、贾毅，中科公司委托诉讼代理人简海、冉海到庭参加诉讼，国开公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。经调解，各方未达成协议。本案现已审理终结。

兴良公司诉讼请求：1、中科公司给付兴良公司逾期竣工违约金1606797元、逾期移交竣工资料和竣工备案违约金4201875元；2、中科公司赔偿兴良公司拒不交付房屋损失169308.07元；3、中科公司对因逾期竣工、逾期交房、逾期备案导致兴良公司对业主预期违约所致损失承担责任；4、国开公司对中科公司承担的上述责任承担连带责任。事实与理由：自2013年底，兴良公司陆续与中科公司签订施工合同及补充协议，将“安都新苑”土建工程发包中科公司，国开公司为中科公司提供担保。合同约定：开工日期2014年1月16日，竣工日期2014年11月16日，工期逾期违约金为10000元/天；中科公司应于竣工验收后7日内完成资料移交和工程竣工备案手续，逾期违约金为50000元/天。工程于2014年1月16日如期开工，兴良公司已按约支付进度款计19003000元。中科公司拖延工期，致工程于2016年11月3日竣工验收，逾期717天，违约金为7170000元。中科公司未履行资料移交和竣工备案义务，至2017年11月13日的违约金为18750000元。中科公司在竣工验收后拒不交付326.21平方米两间商铺，按6元/平方米/天标准，造成兴良公司损失755502.36元。上述违约金、损失只计算至2017年11月23日。兴良公司现仅要求中科公司给付逾期竣工违约金1606797元、逾期移交资料和竣工备案违约金4201875元、拒不交付房屋损失169308.07元。中科公司的上述违约行为将导致兴良公司对业主承担逾期办证等违约责任，中科公司应予赔偿。国开公司作为担保人应对中科公司承担的责任负连带责任。请求依法支持兴良公司诉讼请求。

中科公司辩称，中科公司仅承包案涉项目的土建工程，其余工程系兴良公司直接发包其他单位，因其他单位承包工程迟迟未进场，导致中科公司无法完成收尾部分，故双方于2015年11月30日重新约定于2016年春节前即2016年2月8日前完工。后中科公司按约完工，工程于2016年2月3日通过竣工验收。工程未在2014年11月16日完工非中科公司原因导致，兴良公司主张逾期完工违约金不成立。中科公司已按约提交土建部分的竣工资料，案涉项目未在约定时间完成竣工资料进档案馆办理竣工备案手续系兴良公司直接发包工程的资料不齐，以及兴良公司拒不结算无竣工结算书所导致，兴良公司主张逾期移交竣工资料和竣工备案违约金不成立。中科公司未控制兴良公司主张的两间商铺，房屋钥匙由兴良公司掌控，中科公司仅在房屋内放置了后期工程维修所需的建材，且已腾空，兴良公司主张中科公司赔偿拒不交房损失不成立。兴良公司关于预期违约损失的请求不明确具体，尚未实际产生，应予驳回。综上，请求法院依法驳回兴良公司诉讼请求。

中科公司反诉请求：1、兴良公司给付中科公司工程款3908172元及按银行同期贷款利率2倍计算的从2016年2月3日至付清之日止的利息；2、兴良公司赔偿中科公司工期延误损失640000元。事实与理由：兴良公司应支付中科公司工程价款为：合同约定包干价款22732500元、基础补贴100000元、电梯井加高价款30000元以及1号、2号楼封结构板价款48672元，计22911172元。兴良公司已支付19003000元，尚应支3908172元。因兴良公司原因导致工期延误，应赔偿中科公司由此所致损失，酌情主张损失为现场施工人员管理费160000元、器具租赁费220000元、劳务人员补贴260000元，计640000元。请求依法支持中科公司反诉请求。

兴良公司辩称，合同虽约定包干工程价款为22732500元，但在施工过程中存在设计变更等工程增减情况，应按合同约定据实结算。根据造价鉴定结论，扣减价款为1762509.74元，增加价款为56092.25元，品迭后工程价款为21026082.51元。对中科公司主张的基础补贴100000元无异议。扣除已支付19003000元，以及应由中科公司承担的各类代扣代缴费用278090.63元后，兴良公司未付工程价款为1844991.88元。工期延误非兴良公司所致，中科公司主张工期延误损失不成立，应予驳回。请求法院依法判决。

国开公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：

一、签订合同情况

（一）兴良公司、中科公司于2013年12月28日签订《建设工程施工合同》，约定兴良公司将“安都新苑”项目1号楼、2号楼及地下室计17581.25平方米的土建和安装工程发包中科公司，价款28481600元。

（二）2013年12月30日，兴良公司与四川省科弘建设工程有限公司（以下简称科弘公司，现已更名为国开公司）签订《“安都新苑”1号、2号楼及地下室建设工程施工总承包补充合同》（以下简称补充合同一），由兴良公司将“安都新苑”工程发包科弘公司。2.1条至2.1.8条约定，协议的解释顺序优先于施工图、设计变更等。4.1条至4.7条及附件一约定：科弘公司承包范围包括施工图等，不限于1、2号楼散水沟内全部土建施工工程；室内外及地下室顶面土方回填......等在总价包干范围内；土建工程以外的包括门窗安装等13项工程由兴良公司另行发包/分包。5.1条约定：总工期300天，从兴良公司书面通知至质监站参与的竣工验收合格之日止。5.7条约定：总工期每拖延一天，科弘公司向兴良公司支付1万元违约金。7.3.1条约定：外墙全部面砖（含底灰等）全费用综合含税单价按90元/平方米包干。7.9.1条约定：施工用水电费用由科弘公司缴纳，兴良公司分包工程的水电费用包含在包干总价中。7.9.11条约定：1号楼、2号楼外墙涂料变更为外墙面砖。7.10条约定：工程总包范围内（施工过程中因涉及变更发生的签证除外），建筑面积17851.25平方米，包干单价1293元/平方米，包干总价为22732500元。8.3条约定：工程价款在工程结算完成支付12%至97%，工程移交之日起满1年支付1%至98%，工程移交之日起满2年支付1%至99%，工程移交之日起满5年支付1%至100%。11.13条约定：因返还兴良公司向政府部门已缴纳的散装水泥基金、墙改基金所需资料须中科公司提供，该款作为已支付工程款在结算时予以扣除，竣工后兴良公司协助科弘公司返还。18.1.3条约定：科弘公司在竣工验收后10天内移交完整竣工资料；科弘公司应在结算前兴良公司要求时间内向档案馆办理工程资料验收和移交，不能延期提供，属于兴良公司提供的资料由兴良公司负责及时提供，科弘公司汇总整理后移交档案馆，科弘公司未按兴良公司规定时间向档案馆移交资料造成规划验收及竣工备案延迟致兴良公司向业主延迟交房的损失由科弘公司承担，并支付兴良公司违约金50000元/天。18.2.2条约定：科弘公司在竣工验收后10天内撤出全部人员、设备、材料（除收尾工程所需除外），否则，兴良公司按每平方米每天6元的租金计取费用，并有权强行拆除并清理。19.1条约定：工程结算总价=施工图包干总价+兴良公司书面提出设计（变更）增加项目结算价-未按图施工和经同意减少项目结算价。

（三）2014年4月6日，兴良公司、科弘公司、中科公司签订《“安都新苑”1号、2号楼及地下室建设工程施工总承包补充合同（二）》（以下简称补充合同二），约定：科弘公司与中科公司系关联公司，兴良公司、科弘公司签订的合同所涉科弘公司的权利义务由中科公司履行，科弘公司为中科公司承担连带担保责任；工程基础处理方式调整致开工时间延长，兴良公司同意补贴100000元，之前施工用电费用由兴良公司负责，此后由中科公司负责；在不影响结构安全等前提下，通过局部设计变更或工程例会确认技术核定价补偿上述100000元损失。

（四）2014年4月10日，兴良公司、中科公司签订《“安都新苑”1号、2号楼及地下室建设工程施工总承包补充合同（三）》（以下简称补充合同三），约定：双方报建的施工合同文本的合同标的价调整为28481600元，包括《补充合同一》约定包干价22732500元，以及兴良公司直接对外分包工程价款5749100元；报建的施工合同文本（含总价28481600元）对双方不构成约束。

二、合同履行情况

（一）开工、施工、验收

工程经监理单位审批后于2014年1月16日开工，于2014年6月30日取得施工许可证，地基与基础、主体结构分别于2014年10月14日、2014年11月4日验收合格。2015年11月30日，兴良公司、中科公司商定工程于春节前（2016年2月8日）竣工验收。勘察、设计、监理出具质量检查评估报告后，工程于2016年2月3日通过五方主体验收，签署《竣工验收报告》。同日，邛崃市建设工程质量监督站作出《建设工程质量整改通知书》，载明：工程形象进度为竣工初验，存在需整改问题，整改完成报监督站备案后，再组织竣工验收。中科公司于2016年11月1日申请办理竣工验收，五方主体于2016年11月3日再次进行验收，签署《竣工验收报告》，验收合格。

施工过程中，存在设计变更等致工程增减情况，包括：设计图纸原位标注“1：6水泥炉渣回填”，设计变更予以取消，变更为“土方回填”，设计变更通知单有中科公司代表签字；中科公司未施工地下室车道阳光棚，外墙面砖施工中未做打底抹灰；存在屋面封板结构、屋面电梯井道增高情况等。另，设计图中室内装修表注明有“素土夯实”做法。

中科公司主张“1：6水泥炉渣回填”取消后，“土方回填”系其施工。兴良公司2020年6月18日认可“土方回填”系中科公司完成，但在2020年6月23日予以否认，称系兴良公司完成。

（二）竣工资料进馆、竣工备案

兴良公司、中科公司因预验收整改等发生纠纷，经邛崃市羊安镇人民调解委员会调解，双方分别于2016年6月24日、2017年1月22日达成《人民调解协议书》。双方认可涉兴良公司直接分包工程的施工资料由相应施工单位形成，再由中科公司汇总办理竣工资料进馆。办理竣工资料进馆、竣工备案需提交《竣工结算书》。至本案起诉时因双方未结算形成《竣工结算书》，竣工资料进馆、竣工备案未完成。此后，双方在诉讼中协商签署无约束力的《竣工结算书》提交档案馆后，竣工资料进馆、竣工备案于2019年3月29日完成。

（三）商铺交付

兴良公司提交兴良公司于2017年10月13日作出《工作回函》和照片打印件一组，欲证明：中科公司拒不交付商铺，兴良公司于2018年4月20日在物管中心见证下自行清腾。兴良公司在《工作回函》中称：中科公司占用326.21平方米商铺，应承担占用费用；工程已于2016年8月1日移交业主，中科公司应承担逾期竣工等违约责任。照片打印件加盖安都新苑物业服务中心印章，刘贵禄于2018年4月20日签字，照片显示相关人员在清理腾空屋内建材。

中科公司对照片不予认可，亦未收到《工作回函》，但认可工程于2016年8月1日移交业主，竣工验收后确实在面积326.21平方米的商铺内存在了部分后期维护建材，但已腾空，商铺及钥匙由兴良公司控制，拒不交付商铺不实。

（四）款项支付

兴良公司已支付中科公司工程款19003000元。

兴良公司还支付了如下费用：1、散装水泥基金和墙改基金计158667.81元；2、施工水费6329.25元、2016年2月至6月的施工电费6228.96元、2016年11月电费6619元；3、2016年出借身份不明人员竣工验收招待费5600元；4、化粪池处理费800元；5、自行委托第三方机构造价咨询费12000元；6、报告加印费180元、签证咨询及认证费9160元；7、施工资料咨询费尾款10750元；8、本案诉讼财产保全责任险保费9568元、本案工程造价鉴定费50000元。兴良公司于2014年5月23日作出《违约处罚通知单》，主要内容为：兴良公司以中科公司存在不按规范施工等违约行为为由，对中科公司罚款5000元。兴良公司认为上述费用系应从中科公司工程款中扣除的代扣代缴费用。

中科公司对扣除上述第4项、第7项费用无异议，但不同意扣除其余费用。

兴良公司提交的涉上述第6项费用的相关证据所显示内容与本案关联性不足。

三、工程造价鉴定情况

本院委托四川省华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）对设计变更等所致增减工程造价进行鉴定。经鉴定，华建公司作出《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定补充意见书》。《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：设计变更等导致减少价款为1762509.74元，增加价款为56092.25元。《工程造价鉴定补充意见书》补充意见为：1、鉴定结论对“1：6水泥炉渣回填”变更为“土方回填”后的费用仅计取了部分，未计取部分的费用为36623.68元，如该部分“土方回填”系中科公司施工，则设计变更等导致减少价款应为1725886.06元。2、地下室车道面积已计入双方约定的建筑面积内，地下室车道阳光棚的图纸仅注明“阳光采光棚见二次设计”，双方无其他约定，鉴定结论按通用标准计价扣除了111599.04元，因存在一定合同争议，由法院酌情判决。

兴良公司对鉴定结论无异议，但认为未计费的“土方回填”系兴良公司完成，非中科公司，所涉36623.68元不应计取。

中科公司对鉴定结论有如下异议：1、虽然原设计为“1：6水泥炉渣回填”，但施工图的室内装修表注明有“素土夯实”，《补充合同一》第4.2条约定有“室内外及地下室顶面土方回填”，根据《补充合同一》合同文件解释顺序的约定，应以协议约定为准，故“1：6水泥炉渣回填”变更为“土方回填”属于总价包干范围，所涉费用不应减少。2、车道阳光棚在设计图仅注明“阳光采光棚见二次设计”，合同未明确约定系中科公司施工范围，故系兴良公司直接分包范围，所涉费用不应减少。3、《补充合同一》7.9.11条已将外墙漆变更为外墙砖，而设计图中无外墙砖打底抹灰，故所涉费用不应减少。

本院认为，案涉合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反公序良俗，当属有效。就本案处理，评定如下。

一、关于本诉

2016年2月3日，邛崃市建设工程质量监督站作出《建设工程质量整改通知书》，载明工程形象进度为竣工初验，且要求整改后再组织竣工验收。此后，双方于2016年6月24日经邛崃市羊安镇人民调解委员会调解达成的《人民调解协议书》载明调解事项包括预验收整改纠纷。2016年11月3日的竣工验收系中科公司申请后进行。根据上述事实，应认定2016年2月3日的竣工验收系初步验收，最终竣工验收为2016年11月3日的五方验收。除中科公司承包土建工程外的其余工程系兴良公司直接分包，逾期竣工原因有多种可能，或因中科公司原因，或因兴良公司直接分包单位原因，或因二者原因等。现无证据反应兴良公司直接分包工程的施工情况，无法判断逾期竣工原因，不能认定系中科公司原因所致，故兴良公司诉请中科公司承担逾期竣工违约金的违约责任的事实依据不足，不予支持。

兴良公司直接分包工程的施工资料由相应施工单位形成，再由中科公司汇总进馆、备案。《补充合同一》第18.1.3条约定，兴良公司应及时提供应其提供的资料，由中科公司汇总办理竣工资料进馆、竣工备案。无证据证实兴良公司直接分包工程所涉施工资料提交中科公司的日期，加之兴良公司、中科公司至起诉时亦未形成办理竣工资料进馆、竣工备案必需的《竣工结算书》，故不能认定竣工资料进馆、竣工备案未在约定时间完成系中科公司原因所致。兴良公司诉请中科公司承担逾期移交资料和竣工备案违约金事实依据不足，不予支持。

门窗工程系兴良公司直接分包范围，案涉两间商铺的钥匙由中科公司掌控的可能性不大。中科公司主张未占有钥匙、控制商铺，在兴良公司无有效证据反驳的情况下，中科公司的该主张成立。中科公司在商铺中存放部分建材，符合《补充合同一》第18.2.2条“竣工验收后10天内撤出全部人员、设备、材料（除收尾工程所需除外）”之约定。兴良公司在2017年10月13日《工作回函》中虽有中科公司占用商铺表述，但无证据证实已通知或送达中科公司，中科公司拒不腾退，故兴良公司主张中科公司拒不交付商铺不成立，其诉请商铺占用损失，不予支持。

因兴良公司主张中科公司逾期竣工、逾期竣工备案、逾期交房均不成立，故兴良公司诉请中科公司对其违约行为导致兴良公司对业主构成预期违约产生的损失承担责任，不予支持。

综上，本院对兴良公司的诉讼请求不予支持。

二、关于反诉

工程虽系总价包干，但施工中存在设计变更等工程增减情况，根据《补充合同一》第19.1条之约定，应据实结算增减工程价款。设计图纸原位标注了“1：6水泥炉渣回填”，施工部位明确具体，《补充合同一》约定“室内外及地下室顶面土方回填”、室内装修表注明“素土夯实”未明确指向图纸原位标注，不能据此得出双方约定总价包干时已将“1：6水泥炉渣回填”变更为“土方回填”的结论。施工中才明确取消“1：6水泥炉渣回填”，设计变更通知单亦有中科公司代表签字，进一步说明“1：6水泥炉渣回填”变更为“土方回填”非总价包干范围，中科公司主张价款不应调整不成立，所涉价款予以扣减。兴良公司关于“土方回填”是否系中科公司施工的陈述前后矛盾，且无证据证实非中科公司施工，应认定系中科公司施工，“土方回填”价款应予以计取。车道阳光棚图纸注明“阳光采光棚见二次设计”，说明阳光棚属于图纸范围，仅仅系具体做法未在图纸中明确，根据《补充合同一》关于中科公司承包范围包括施工图之约定，应认定车道阳光棚系中科公司施工范围，因其未施工，所涉费用应予以扣减。《补充合同一》7.3.1条明确约定外墙全部面砖包含底灰，故应对中科公司未施工的外墙砖打底抹灰价款予以扣减。综上，根据《补充合同一》第7.10条、第19.1条之约定，结合造价鉴定结论，中科公司的工程价款为21062706.19元（22732500元-1725886.06元+56092.25元）。

关于兴良公司扣减代扣代缴类费用的主张：散装水泥基金和墙改基金计158667.81元符合《补充合同一》第11.13条之约定，施工水费6329.25元、2016年2月至6月的施工电费6228.96元符合《补充合同一》第7.9.1条之约定，予以扣减；工程已于2016年11月初竣工验收，2016年11月电费6619元不予扣除；中科公司对扣减化粪池处理费800元、施工资料咨询费尾款10750元无异议，予以照准；借支招待费5600元、报告加印费180元、签证咨询及认证9160元、施工资料咨询费尾款10750元与本案关联性不足，不予扣减；罚款5000元、第三方机构造价咨询费12000元、财产保全责任险保费9568元由中科公司承担，于法无据，不予扣减；工程造价鉴定费50000元，根据判决结算，由双方分担。

施工前期虽因工程基础处理方式调整导致中科公司工期延误，但双方已通过《补充合同二》对中科公司相关损失予以补偿，而此后工期延误亦不能确定是何方原因导致（上文中已阐述），故中科公司诉请兴良公司赔偿工期延误损失不成立，不予支持。

中科公司对兴良公司2017年10月13日作出《工作回函》中主张2016年8月1日向业主交房无异议，在无证据证实工程交付日期的情况下，本院认定工程移交日期为该日。工程移交尚未届满5年，根据《补充合同一》第8.3条之约定，兴良公司现应将工程价款支付至99%即20852079.13元。根据《补充合同二》，兴良公司还应支付中科公司工期延长损失100000元。扣除已支付工程款19003000元、代扣代缴费用后，兴良公司现应支付中科公司1766303.11元（20852079.13元+100000元-19003000元-158667.81元-6329.25元-6228.96元-800元-10750元）。工程交付已届两年，根据《补充合同一》第8.3条之约定，兴良公司在此两年间所对应的各1%工程款即210627.06元已逾期支付，应承担资金利息，分别从2017年7月31日、2018年7月31日计息。双方未约定100000元工期延长损失支付期限，资金利息从中科公司反诉之日2018年2月28日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，至2019年8月19日的利息计息标准为中国人民银行同期同类银行贷款基准利率，此后计息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。中科公司诉请按银行同期贷款利率2倍计算利息，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告四川兴良房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告中科建业工程有限公司1766303.11元及资金利息，资金利息计算方式：2017年7月31日至2018年2月27日计算基数为210627.06元，2018年2月28日至2018年7月31日计算基数为310627.06元，2018年8月1日至计算基数款项给付之日计算基数为521254.12元，2017年7月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

二、驳回原告四川兴良房地产开发有限公司的诉讼请求。

三、驳回被告中科建业工程有限公司的其他反诉请求。

如果原告四川兴良房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费53660元、诉讼保全费5000元，由原告四川兴良房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费21685元，由原告四川兴良房地产开发有限公司负担10348元，被告中科建业工程有限公司负担11337元；鉴定费50000元，由原告四川兴良房地产开发有限公司负担23160元，被告中科建业工程有限公司负担26840元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　曹　林

人民陪审员　方　姣

人民陪审员　严开明

二〇二〇年九月二十五日

书　记　员　杨润莉