中山市宏冠建材有限公司、****建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽09民终2058号

上诉人（原审原告）：中山市宏冠建材有限公司，住所地广东省中山市西区岐港路1号星晨广场二期缤城51卡之一。

法定代表人：周婷，经理。

委托诉讼代理人：陈艳平，福建通享律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：****建设发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区象园街道晋连路19号世欧王庄C-a4地块2#楼45层08办公。

法定代表人：林世荣，经理。

委托诉讼代理人：张步振、叶灵珊，福建闽榕建律师事务所律师。

上诉人中山市宏冠建材有限公司（以下简称宏冠公司）、****建设发展有限公司（以下简称中隽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院(2021)闽0902民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏冠公司上诉请求：撤销原判决，改判支持其全部诉讼请求；一、二审诉讼费由中隽公司承担。上诉理由：

一、一审法院认定涉案屋面防水工程承担最低5年的保修期，法律适用错误，且与事实不符。

1、案涉工程项目不包含屋面防水工程，不应以5年防水保修期认定为本案的保修期。

2、中隽公司主张出现的质量问题是屋面瓦污染、破损、屋脊油漆褪色等，并非屋面漏水，不属于屋面防水工程。

二、一审法院仅以讼争工程出现屋面瓦污染等而未查清出现污染的原因便判决由其承担全部责任，显然有误。

根据一审认定的事实，讼争工程在2020年8月份验收合格，说明其施工质量合格，根据合同工程交付后的风险由中隽公司承担。中隽公司在收到建设单位整改通知的3个月后方向其发出维修通知，显然不合理。讼争工程交付中隽公司后，由案外第三人对外墙进行了真石漆涂料喷洒，屋面瓦污染上的淡黄色与外墙真石漆涂料颜色相近，一审法院完全忽视这一污染源，且中隽公司在未查清污染源的情况下私自请第三方维修，破坏现场导致无法查清污染源，故应当由中隽公司承担风险。

综上所述，一审法院适用法律强制规定5年的防水保修期限是错误的，且一审也没有查清讼争工程的污染源，草率判决其承担修复责任，损害其合法权益。

中隽公司辩称，一、法律法规对屋面防水工程的保修期有明确规定，一审认定符合客观事实。

《建设工程质量管理条例》第三十九条对建设工程承包单位有明确的保修要求，第四十条更是明确规定屋面防水工程有5年的保修期限。结合双方签订的施工合同中关于保修的约定，宏冠公司作为案涉工程屋面瓦的施工承包单位，应当对该工程承担最低5年的保修期限。宏冠公司以屋面瓦不属于屋面防水工程为由，主张不能以5年认定保修期，显然是对案涉工程适用法律的错误理解，上诉理由不能成立。

二、根据法律规定及双方合同约定，屋面瓦污染等问题产生的后果应由宏冠公司承担，一审认定事实正确。

根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定可知，宏冠公司应对屋面瓦项目保修期内产生的质量问题承担保修责任。同时，根据双方签订的《世林外滩屋面瓦施工合同》（合同编号：×××01）第十条第7项明确约定“乙方要负责……已完工程部分的成品保护工作”可知，宏冠公司在施工完成后对成品有保护义务。虽然宏冠公司主张案涉工程已经验收合格，但案涉工程竣工验收后不到3个月，建设单位就已发现屋面瓦存在瓦片污染未处理、瓦片破损、屋脊油漆褪色等情形，显然宏冠公司的施工质量存在问题或其未做好成品保护工作，其应予以维修。宏冠公司主张屋面瓦污染等问题系案外人造成的，但未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。同时，退一万步论，即便是因案外人造成的，宏冠公司也是未尽到成品保护之义务，根据双方合同约定，宏冠公司也应承担相应的维修责任。然在其多次要求宏冠公司维修均被拒的情况下，其不得不另行委托第三人进行维修，由此实际产生了60000元的维修费用。无论是根据法律法规规定，还是根据双方合同约定，该维修费用均应由宏冠公司承担。

综上，宏冠公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回宏冠公司的上诉请求。

中隽公司上诉请求：撤销原判决，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由宏冠公司承担。事实与理由：

原判决存在认定事实不清等问题，主要是对质保金的认定及其应支付的工程尾款金额存在错误，具体如下：

原审经审查认为，根据《建设工程质量管理条例》第三十九条的相关规定，宏冠公司作为承包单位，应当履行法律强制规定的质量保修义务，并根据该条例第四十条及第四十一条的规定，认定宏冠公司对案涉屋面防水工程最低要承担5年的保修期限。案涉工程2020年8月竣工验收，其后出现的屋面瓦污染、破损、屋脊油漆褪色等情况，均属于宏冠公司的保修范围，在其未履行保修义务的情况下，其自行组织维修所产生的60000元费用应由宏冠公司承担。虽然原判决支持了60000元维修费用由宏冠公司承担，但原判决在已经认定宏冠公司负有5年保修期限的情况下，却直接判令将扣除该60000元维修费用后的工程尾款全部支付给宏冠公司，显然缺乏事实依据，也明显于法不符、自相矛盾。

根据双方合同约定，其预留的5%质保金（共计29541.1元）是作为保修期内的维修费用，应在保修期满后再将剩余款项支付给宏冠公司，其目的是为了保证其权益，即宏冠公司在保修期内若仍有保修义务而仍拒不履行的，其可自行组织维修，由此所产生的费用可以从质保金中先于扣除。但原审法院在目前涉案项目保修期限仍未届满的情况下，径直判令其将所有剩余的工程款70801元（包括保修金29541.1元）全部支付给宏冠公司，显然属于对质保金的使用性质及其相关法规规定的认识和适用错误。

案涉工程目前显然仍处于保修期内，今后是否会产生维修费用仍未可知，60000元仅是此次的维修费用，并不代表此后不会产生新的维修费用，故原审判决其支付宏冠公司剩余工程尾款70801元是错误的，即与双方的合同约定不符，又明显违背了《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条及第四十一条等规定，应当改判为剩余41259.6元工程款支付给宏冠公司，剩余5%质保金（29541.4元）待保修期满后并扣除相应保修款后，再据实核算和支付。

宏冠公司辩称，1、关于质量保修期5年的认定问题。涉案屋面防水工程不属于宏冠公司负责，不应按5年保修期认定。涉案合同第一条第四项承包内容中对施工的样品、设计以及辅材都有详细约定，但未对防水工程进行约定。所以，防水工程不属于其承担。

2、关于质保金的问题。本案虽然有约定质保金，但没有对质保期进行约定，且事后也没有对质保期达成一致的协议。由于中隽公司对到期的工程款拒不支付，存在不能给付的危险，一审支持其质保金的请求是正确的。

宏冠公司向一审法院起诉请求：一、判令中隽公司立即支付宏冠公司工程款177946元及逾期付款利息（自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金全部还清之日止），当庭变更为中隽公司立即支付宏冠公司工程款130801元及逾期支付利息（以130801元为基数，自2021年3月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年8月20日止及以130801元为基数自2021年8月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、中隽公司支付律师费10000元。

一审法院认定事实：2018年11月20日，中隽公司与宏冠公司签订《世林外滩屋面瓦施工合同》，合同约定：中隽公司将世林外滩上部及商业所有的屋面瓦木结构施工工程以包工包料的方式承包给宏冠公司施工；本工程通过竣工验收后三个月内付至经确认的总造价的95%，待保修期满后一个月内付清余款。2019年12月，案涉工程施工完毕，2020年8月工程竣工验收。2020年11月9日，世林外滩工程部向中隽公司发函，认为案涉工程仍存在未整改的缺陷，不满足交付标准，要求整改复查缺陷问题。缺陷包括屋面瓦褪色、屋脊油漆褪色等（详见图片）。2021年2月1日，中隽公司向宏冠公司发出通知，要求其根据合同约定，对工程进行维修及瓦片更换；2021年2月4日，宏冠公司通过中国邮政快递收到该通知。2021年9月12日，中隽公司向宏冠公司发出《关于立即履行维修义务的通知函》，要求宏冠公司在2021年9月18日前完成保修义务，否则将自行组织人员维修，以避免损失扩大；2021年9月16日，宏冠公司通过中国邮政快递收到该函。2021年9月19日，中隽公司与福建省航雁建设发展有限公司（以下简称航雁公司）签订《屋面瓦维修施工合同》，将案涉工程屋面瓦维修工程委托航雁公司施工，该施工合同包干价60000元，以预付30000元及施工完成并经验收后5日内支付剩余30000元的方式支付。2021年9月22日，中隽公司向航雁公司转账工程预付款30000元。庭审中双方确认，经结算，中隽公司仍余工程尾款130801元未向宏冠公司支付。

一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第三十九条关于“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”的规定，宏冠公司作为承包单位，虽然施工合同未约定保修责任、工程竣工验收后其未出具质量保修书，但亦不能免除其法律强制规定的质量保修义务。而该条例第四十条关于“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”的规定以及第四十一条关于“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，承包单位宏冠公司对案涉屋面防水工程承担最低5年的保修期限，本案案涉工程2020年8月份竣工验收，其后确实出现屋面瓦污染、破损、屋脊油漆褪色等情况，对此，作为宏冠公司应当对在保修期内的建设工程进行保修，但其并未予以保修义务范围内的必要费用，应由保修义务人宏冠公司承担。

宏冠公司与中隽公司签订的《世林外滩屋面瓦施工合同》系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，应为合法有效，当事人应依约履行。现建设工程竣工验收后出现产品质量问题，宏冠公司作为保修义务人应当进行维修而未予以维修，中隽公司自行组织维修产生的60000元费用当由宏冠公司承担，而扣除维修费用的工程尾款70801元（130801元-60000元），中隽公司亦应依约支付给宏冠公司。关于逾期付款利息，原告主张从起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，予以支持。原告要求被告承担律师代理费10000元，由于双方未对此进行约定，该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告****建设发展有限公司应于判决生效之日支付原告中山市宏冠建材有限公司工程尾款70801元及利息（以70801元为基数，从2021年8月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告中山市宏冠建材有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。讼争双方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，宏冠公司与中隽公司签订的屋面瓦施工合同合法有效，受法律保护。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。事实上，屋面瓦具有防雨防漏、装饰、隔热保温等作用，屋面瓦施工应该包括防水层等屋面防水工程；作为宏冠公司施工范围的屋面瓦出现污染、破损、屋脊油漆褪色等情况，可以合理解释属于屋面瓦施工工程保修范围。根据《建设工程质量管理条例》相关规定，案涉屋面防水工程在保修范围和5年保修期限内发生质量问题，作为建设工程承包单位的宏冠公司应当履行保修义务，并承担相应的保修费用。一审认定宏冠公司应当对案涉工程进行保修，但宏冠公司未予维修，中隽公司自行委托维修实际产生的费用当由宏冠公司承担，并无不当。鉴于案涉合同没有明确约定工程保修期限，且事后也没有对此达成一致，一审法院判定中隽公司应支付给宏冠公司扣除维修费用后的工程尾款及法定利息，尚属合理，予以确认。宏冠公司诉请中隽公司承担律师代理费，一审法院不予支持，亦无不当，二审不再重复评价。

综上所述，宏冠公司、中隽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8118元，由宏冠公司、中隽公司各负担4059元。

本判决为终审判决。

审判长　　张辅用

审判员　　林　斌

审判员　　易丽容

二〇二二年二月十五日

书记员　　彭杨清

附主要法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。