***、****建设发展有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽09民终486号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月15日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：***（系***之子），男，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：**，福建融成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：****建设发展有限公司，住所地：福建省福州市晋安区象园街道晋连路19号世***C-a4地块2#楼45层08办公。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，福建闽榕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**珊，福建闽榕律师事务所律师。 上诉人***、****建设发展有限公司（以下简称中隽公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2021）闽0902民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判中隽公司向***支付税点补贴70000元；2.二审诉讼费用***公司承担。 事实和理由：中隽公司向一审法院递交的序号为10、11证据可以证实在******公司开具700万的增值税专用发票后中隽公司向***支付的49万元款项凭证明确备注：税点补贴，中隽公司的备注行为系其真实意思表示，足以表明支付款项的金额及性质，并且***对税点补贴行为也予以认可，在此基础上***再一次***公司开具票额为100万的增值税专用发票。上述49万元的税点补贴民事行为已履行完毕，且符合合同约定，一审法院再行调整上述税点补贴民事行为的标准已无必要，也没有法律依据，故一审法院不应该对已履行完毕的民事行为进行重新酌定。之后，中隽公司又按双方的交易习惯及诚信原则支付***之后开具的100万元增值税专用发票的7万元税点补贴。退一步讲，即便双方对之后开具的100万元增值税专用发票的税点补贴存在争议，在双方协议书没有明确约定的情况下，一审法院才能本着公平原则对该100万元值增值税专用发票予以重新酌定，不能包含之前已履行完毕的49万元税点补贴。综上所述，一审关于税点补贴的裁判有失偏颇，一审法院不应当对已履行完毕的税点补贴进行重新酌定，故应予以改判。根据民事诉讼法相关规定，请求依法支持***的上诉请求，撤销一审判决第二项，改判中隽公司向***支付税点补贴70000元。 中隽公司辩称：协议书第五条第5项约定，***应***公司提供金额约800万元的材料发票，且发票税率应为17%的增值税专用发票，中隽公司同意给予7%税点补贴，***自行承担10%。***只提供了税点为16%的材料发票700万元及税点为13%的材料发票100万元，按照约定，***不能获得税点补贴，即便要给予税点补贴，只需补贴6%和3%部分的金额即可，严格按照协议约定的话，可以不给予补贴。中隽公司支付的49万元不是对自己需要支付7%税点补贴的认可。一审判决无视双方约定，酌定中隽公司应当按照6.5%和5%给予补贴，进而认定还需向***补贴金额1.5万元，显然是荒谬的认定。 中隽公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由***承担。 事实和理由：一审判决存在认定事实不清、判决显失公平等诸多问题，主要体现在：一、一审判决无视双方之间关于发票税点补贴的约定，擅自酌定可获取的补贴金额，显属认定事实不清，违背了公允合理和当事人意思自治的民法基本原则。增值税专用发票的税率和金额等直接关系到受票方依法应当缴纳的税款金额多少，即发票税率越高，抵扣税的金额就越高。本案中，根据双方之间协议书第五条第5项约定，***应***公司提供金额约800万元的材料发票，且发票税率应为17%的增值税专用发票。在此情况下，中隽公司同意给予7%税点补贴，即该17%的税费由***自行承担10%，其余税点***公司承担，但***事实上只提供了税点为16%的材料发票700万元及税点为13%的材料发票100万元。按照上述协议约定，***不能获得税点补贴。退一万步论，即便要给予税点补贴，也只能按照***所提供发票的税率，结合双方约定来进行补贴，即只需补贴6%和3%部分的金额即可。一审判决无视上述事实和双方之间的协议约定，直接以所谓的“双方之间未约定税率变动造成补贴处理进行重新约定”为由，酌定中隽公司应当按照6.5%和5%给予补贴，进而认定还需向***补贴金额1.5万元，显然是荒谬的认定。如前所述，给予7%税点补贴的前提是其提供了17%税率的发票，即中隽公司承担7%、***自行承担10%，但在***无法依约提供相应税率发票的情况下，又怎能直接给予“酌定补贴”？更何况是***自身无法提供相应税率的发票，其错不在中隽公司一方，一审判决却让中隽公司承担不利后果，明显有失公允合理和当事人意思自治的民法基本原则，背离了基本事实和法律基本原则。二、一审判决无视双方之间关于**架委托施工的事实和费用承担的约定，以单方的事后意志为由不予作出相应裁判，其判决背离双方约定，显失公平。双方签订的协议书第四条第1项中明确约定：“若需要搭设**架，则费用由乙方（***）承担不作调整”。本案一审的第二次庭审中，双方也进一步确认“协议书系双方共同协商拟定”这一事实，故协议书的约定非常清楚，特别是涉及有关款项计算和费用承担的问题，更是经双方沟通协商共同确定。从协议书约定可以看出，***完全知悉**架搭设有关费用的承担责任，也是认可其应当自行承担**架搭设的费用，而且费用是不做调整的。另外，中隽公司委托案外人进行**架搭设的相关工序与***模板施工工序同时进行，***完全知情。基于以上约定和相关事实，中隽公司委托案外人为项目搭设**架，并与其签订了相应的分包合同，也明确约定了单价（该单价也是市场上的一个合理单价，并非脱离市场的单价，完全符合客观事实情况），同时中隽公司也为此与案外人进行了结算并支付了相应款项。根据协议书约定，**架搭设共计686802元应由***承担，并应当直接在结算款中予以扣减，这完全符合协议约定，也符合客观事实和法律规定，并未对***的合法权益造成任何损害。然而，一审判决却无视上述协议约定***公司委托案外人为目搭设**架并支付相应费用事实，仅以“相关证据未经***签字”为由驳回**架费用的抗辩理由，明显背离双方约定，显失公平。试问，在双方之间施工及结算时即已经存在争议的情况下，***怎么可能主动签字确认承担**架的费用？若***不签字，难道就可以把协议中关于***要承担费用的约定推翻吗？另外，委托案外人进行**架搭设是客观事实，***对此也没有异议，协议约定也很明确，若一审法院认为该搭设费用金额无法确定的话，也可以参照上述对“税款补贴”进行酌定判决的方式进行相应裁判，以体现公平公正和尊重合同约定。但一审判决却偏偏又选择一个“对方不签字认可即不予支持”的偏激做法，不得不让人对判决公平合理性产生严重怀疑，其为达到“支持***诉请”而无视客观事实和协议约定，明显属于认定事实不清。三、关于剩余工程款的支付条件以及施工过程中产生的罚金、其他班组代施工、工伤赔偿款等问题。首先，根据协议书第五条“付款方式”第5项约定，在每次支付工程款前，***应当先***公司提供相应金额发票（否则若***不提供相应发票，就会造成中隽公司额外增加企业经营所得税、个人所得税等税费损失）。但截至目前，除***此前已提交的发票外，未再提供任何发票，依上述约定，无论剩余工程款多少，在***尚未提供足额发票的情况下，中隽公司有权暂不予支付相应款项，这是合同赋予的先履行抗辩权。一审判决剩余工程款应自2020年10月4日起计算利息显然与协议约定不符，违背了意思自治原则。其次，因***在施工期间存在质量缺陷、违反工地管理和安全制度等，导致建设单位及中隽公司都曾对***（或***所涉的施工部分）进行处罚（罚款金额总计为36100元），根据协议书第八条、第九条等相关约定，***应自行承担这些罚款，中隽公司亦有权直接在工程款中予以扣减。再次，项目施工过程中，因***班组原因导致部分工序无法及时完成，为此中隽公司不得另聘其他班组和点工代为施工，并支付了相应的代工费共计67341元。这些事实有相关证据为证，且在其他班组和点工施工期间，***对此也是完全知情，未提出任何异议。因此无论***是否签字确认，从客观事实和协议约定角度出发，都应当承担这部分代工费。最后，***班组工人徐兴淼因自身原因于2019年发生工伤事故，经各方事后协商一致给予其一次性补助费用11万元，前期3万元由***先支付（这在第一次庭审中，***也已认可该3万元款项系自己支付，若徐兴淼不是***班组员工，其怎么可能先支付了3万元的补助费），其余8万元均***公司暂时代付。根据协议书第九条第12项“乙方对所属班组人员违章作业所导致的事故后果及经济责任均由乙方承担”的约定，中隽公司代垫的8万元补助费依约应由***承担，中隽公司有权在工程款中予以扣减。另外，根据协议书第七条第二项“乙方责任”第2点的约定，***应当为上部标准层配制3套完整的模板材料，但在本项目8、9、11号楼施工过程中，***未依照约定配给模板，只配制了2套模板，造成工期严重滞后。后经双方协商，***同意按每幢5万元标准赔偿因此给中隽公司造成的工期损失和后续赶工费，***总计应补偿15万元，该补偿款可在工程款中直接予以扣减。然而，就是在有关事实或协议明确约定的情况下，一审法院却视而不见，要嘛在庭审过程中不予查清，要嘛选择以所谓的“未经***签字”为由不予采信，让人对判决客观性和公正性产生严重怀疑，明显属于认定事实不清，判决显失公平。综上，一审判决认定事实不清、判决显失公平，为维护中隽公司合法权益，请求二审法院依法支持中隽公司的上诉请求。 ***辩称：一、关于税点补贴问题的意见同上诉状所列，其中金额为700万元的材料发票税点补贴行为已经完成，中隽公司无权再行要求调整，金额为100万元的材料发票也应当按照合同约定进行补贴，税点变动系税收政策调整造成，中隽公司无权要求调整合同约定。1.***于2019年1月10日前***公司开具税率为16%的增值税专用发票（金额为700万），同时于2019年1月8日、2019年4月19日***公司申请税点补贴，双方均遵守合同第5条第5款约定，中隽公司分别于2019年1月29日、2019年5月13日向***支付49万元税点补贴款。更为重要的是，中隽公司在转账凭证上明确备注款项性质为税点补贴，代表该税点补贴行为在上述时间已经完成。虽然在补贴款项支付前，国家税收政策进行了调整，中隽公司以其上述行为表明该税点补贴不因政策调整而调整，否则，中隽公司应当暂停上述税点补贴行为，并且及时向***提出异议或者要求变更补贴。2.2019年8月11日至8月12日，***又***公司开具了100万元的增值税专用发票，中隽公司均未提出异议，也未对已经补贴的49万元提出异议，因此根据合同约定结合双方交易习惯，双方均未提出税点变更导致补贴变动的意思表示，中隽公司应当支付剩余7万元的税点补贴。3.根据合同第5条第5款“甲方补贴乙方7%税点”的约定，本案并非***自身原因或者违约行为造成税点变动，且双方未对国家税收政策调整下如何支付税点补贴进行约定，则中隽公司无权要求对该税点补贴进行调整，仍应当按照约定支付7%的税点补贴。中隽公司诉请要求对税点补贴进行单方面调整，是为了获得自身利益而损害***利益的行为，并且“甲方补贴乙方7%税点”是双方的明确约定，不应当进行随意调整。4.中隽公司在上诉状中所述税收政策，其中进项税是在申报税款时抵扣购进货物时已缴纳的增值税（如购进货物金额100元，专用发票的税额为17元，该17元即为可以抵扣的部分，卖出货物金额为110元，则专用发票的税额为17.17元，应纳税额度就是17.17-17元=0.17元），假设***开具予中隽公司的增值税发票税点由17%降至16%，那么***开具予建设单位的增值税发票税点也由17%降至16%，则应纳税额度无论在17%税点或者16%税点之时是不会发生改变的。中隽公司主张***开具的增值税发票低于17%的税点导致其应当缴税的纳税额增加，完全是混淆视听。税收政策调整实际是惠及整个建筑行业包括双方，税收政策调整对双方都是公平的。二、诉争工程**支撑架实际已由***施工完毕，中隽公司主张另行找人架设**脚手架不但与模板工程施工事实不符，且并未经***同意，其主张没有事实和法律依据，一审法院不采纳其抗辩理由完全正确。1.根据《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范（JGJ130-2011）》第2***与符号第2.1.5的规定以及第2.1.6的规定，**脚手架与**支撑架是完全不同的两个施工概念。**脚手架是用于高处施工时提供作业平台的架体，来自上部的荷载只有操作荷载，属于脚手架类型当中的一种；**支撑架是用于梁、板等构件的模板提供支撑的架体，来自上部的荷载有梁、板构件混凝土的荷载，属于模板支撑的一种施工方法。中隽公司在一审答辩状以及证据目录中，多次主张另行找人架设**脚手架，这与模板施工惯例明显不符，模板工程中只会出现**支撑架，主要用于对荷载有梁、板构件混凝土的模板进行支撑，根本不可能使用**脚手架。只有在修饰装修工程中才会使用到**脚手架，用于高处作业以对房屋顶部装修、装饰施工，故上述主张与模板施工惯例相互矛盾，足以说***公司的主张不属实。2.从合同约定上看，双方签订的《模板分项工程施工协议书》第四条第1款约定“如需要搭设**架（模板中系指**支撑架），则费用由乙方（即***）承担不作调整”，并结合该句前后文进行判断，这里“费用由乙方（***）承担不作调整”是指如果该项目模板支撑需要搭**支撑架也是由***负责施工且费用已经包含于49元的包干价中无须进行调整的含义，而并非另行找人施工的含义，这点从工程结算书（钢管脚手架）第一页第一项第四条支模**架（代模板班组施工）的代字可以看出**支撑架就是***的施工内容，中隽公司在上诉状中也进一步明确了***搭设的**支撑架费用由***自行承担。事实上，***已按照合同要求在施工过程中搭设了**支撑架，并全部施工完毕。中隽公司主张***未按合同要求搭设**支撑架而委托了案外人进行施工，但却没有提供任何证据证明，即使***未按合同要求搭设**支撑架，中隽公司也应当在多次催告后才能另行找人施工，***公司并没有提供任何通知***进行**支撑架搭设的证据。另外，根据《模板分项工程施工协议书》第六项工期要求中的第3、第4款，**的发生中隽公司主张的因***原因导致另聘班组进行施工的情景，那么中隽公司应在当（次）月将此项费用从***的进度款中扣除，***应无条件签字认可。事实上，不但没有***签字认可（中隽公司主张另找其他班组进行**支撑架的施工，但却根本没有通知***，也没有找***签字认可），中隽公司也未曾在进度款中扣除上述费用，中隽公司的行为足以证明其主张并不属实，一审法院对于以上事实认定是清楚的。3.中隽公司所谓的**支撑架价格是捏造来源于对**脚手架的价格，其**支撑架的工程量也是中隽公司与案外人捏造的。从《建筑工程钢管脚手架施工分包合同》第一页第一项第9条工程项目价款、工程结算书（钢管脚手架）第一页第一项第四条支模**架（代模板班组施工）来看，中隽公司主张**架结算款为27472m³*25元/m³=686800元，其承包单价25元/m³出自《建筑工程钢管脚手架施工分包合同》第一页第一项第9条工程项目价款序号3室内脚手架（**）25元/m³，其恰恰说明了中隽公司将室内**脚手架的承包单价套在**支撑架上，**脚手架和**支撑架是完全不同的施工概念，承包单价不可能一致，其主张的27472m³工程量从何而来不得而知。**支撑架根本不可能由案外人***包施工，中隽公司主张其支付了该款项然却并没有提供相应的证据予以证明（如银行流水凭证）。4.从证据效力上看，《建筑工程钢管脚手架施工分包合同》、身份证复印件、工程款结清证明、工程结算书（钢管脚手架），均为中隽公司与案外人签订或者出具的，在案外人未出庭作证的情形下，上述证据真实性根本无法证实。中隽公司存在造假的可能性，作为总包***公司很轻易便可以找到配合作假的案外人签订虚假合同及其证明，提供证据的案外人与中隽公司之间具有利害关系，不应予以采纳。更进一步说，上述证据是案外人与中隽公司在***毫不知情情况下自行签订，与***没有任何关系，不能用来对抗***。三、支付工程款系合同义务，开具发票系合同附随义务，中隽公司无权以没有收到发票为由拒绝支付剩余工程款。1.双方之间形成建设工程施工合同法律关系，中隽公司作为发包人的主要义务是支付工程款，***作为承包人的主要义务是交付建设成果，开具发票仅是附随义务。诉争工程经竣工验收后，中隽公司即负有按约支付工程款的义务，开具发票并非支付工程款的对等给付。中隽公司将案涉项目模板工程以包工包料方式承包给***，根据协议书第五条“付款方式”第五项关于税费的约定，双方约定了模板材料税费及所属工人工资个税，这些义务***已履行完毕，并非***公司履行。2.在工程款支付过程中，***每次***公司申请进度款，中隽公司均未要求提前开具发票，案涉项目模板工程款除了发票款800万汇入案外人普宁市马鞍山松棋木材加工场，其余工程款均***公司员工***的私人账户支付至***账户，涉及***所属工人工资个税也均由***承担。3.鉴于《模板分项工程施工协议书》被认定为无效合同，根据最高人民法院审判案例（2019）最高法民终1852号、（2013）民一终字第93号，其中裁判要旨：“建设工程施工合同无效，参照合同约定支付工程价款，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准及清理条款的约定，并不包括合同对支付条件的约定，故中隽公司的抗辩理由不应采纳。中隽公司支付工程款的法定时间即***合格成果交付之日，并非开具发票之时。四、中隽公司主张***施工工程存在质量缺陷，违反工地管理和安全制度等原因对***进行处罚，但提供的证据不足以证实上述主张。1.中隽公司提供的项目部罚款明细以及处罚决定书、罚款通知单等均为单方提供，既没有***签字确认，也没有项目监理单位签字**，不具备相应证明力。中隽公司提供的照片均无记载形成时间、地点，无法判断拍摄日期及地点。中隽公司主张***对上述材料拒签，但未提供相应证据。仅凭中隽公司单方提供的材料不足以认定***被处罚的情形。2.按照施工惯例以及建设工程的职责分工，在出现违反工地管理和安全制度等现象时，也应由现场监理单位发出整改通知，并通知进行改正，但事实上监理单位并未通知***。3.***根本没有收到中隽公司发出的任何处罚通知，甚至没有对处罚提出异议的机会，中隽公司主张***对处罚没有异议纯属狡辩，假设处罚本身是错误的，根本没有要求更正的可能性，明显违背了“任何处罚不应当秘密进行”的基本原则。假设没有***签收的处罚单可以被采纳，则任何建设单位都可以单方制作大量的虚假处罚单，用**扣承包人应得的工程款。因此中隽公司没有提供相应的证据证明处罚的客观性与公正性，其单方出具处罚单无法完成其证明目的。五、中隽公司主张***存在人手不足而自行聘请其他班组代为施工，但未提供证据证明，且不能证明代为施工的行为是否实际发生。1.中隽公司提供的证据包括其他班组代施工明细及其凭证材料，上述证据均为中隽公司与案外人签订或者出具，案外人未作为证人出庭作证的情形下，其真实性无法核实。2.中隽公司没有提供任何证据证明***存在人手不足，即使人手不足，中隽公司也应当及时催告补充人手，在拒不补充人手的情形下，才可以聘请其他班组代为施工，并由***负担代工费用，***公司并未提供催告的证据。3.根据《模板分项工程施工协议书》第六项工期要求，若存在人手不足的情形，中隽公司自行聘请其他班组代为施工而产生费用，***应无条件签字认可且可以在当（次）月进度款中扣除，但***并没有签字认可，中隽公司也未曾在进度款中扣除费用，足以证实代为施工事实并不存在。六、***所属工人并未发生工伤，***也不认识徐兴淼，调解协议书的签订主体、协议内容均可以证实徐兴淼系中隽公司员工。***在施工过程中恪守各项安全管理规范，并未出现工人受伤情况，***也不认识徐兴淼。《劳动纠纷调解协议书》的签订主体为“甲方（公司）：中隽公司”与“乙方（员工）：徐兴淼”以及其第二条约定“考虑到乙方在甲方工作期间的实际情况，及目前的实际处境，甲方经研究决定向乙方支付一次性补助金”，均可以认定中隽公司自认徐兴淼系其员工。***也从未确认11万元工伤赔偿款的3万元系***支付。在没有提供证据证明徐兴淼系***员工的情形下，应***公司承担举证不利的法律后果。七、***已依据合同提供了3套模板材料用于施工，且诉争工程已竣工验收完毕，中隽公司主张施工现场只有2套模板材料，却没有提供任何证据，其抗辩理由不应采纳。假设***仅提供2套模板材料，中隽公司应当收集证据材料，并及时向***催告要求追加1套，***公司并未提交证据证明，且未书面或者口头催告。诉争工程已竣工验收，验收资料中也未载明少提供1套模板材料，***主张工程款时，中隽公司才提出缺少1套模板材料，与常理不符，且没有证据支持。综上所述，除对已支付完毕的税点补贴不应当进行酌定外，其余部分判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中隽公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中隽公司立即支付尚欠款项1757324元（其中工程款1687324元、70000税点补贴）及利息（以工程款1687324元为基数，自2020年10月4日起至工程款结清日止按银行同期同类贷款利率LPR即年利率3.85%的标准计算）；2.判令中隽公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、公告费、保全费5000元、鉴定费77567元等）。 一审法院查明：中隽公司系世林外滩（1＃-3＃楼、5＃-12＃楼、Ａ1＃-Ａ3＃楼）项目的承包方。2017年11月20日，中隽公司（甲方）与***（乙方）签订《模板分项工程施工协议书》，约定：中隽公司将位于宁德市××路××石湖路南侧的世林外滩工程1-3＃、5-12＃、Ａ1-Ａ3等工程内所涵盖的基础（含塔吊基础）、墙、柱、梁、板、楼梯、雨披、圈梁、过梁、构造柱、女儿墙、压顶、反梁、挡水、台阶、线条等构件所有模板分项工程的安装与拆除及甲方认为需要乙方配合施工的其他模板分项工程（含设计变更）分包给***。承包方式：包工包料。单价按混凝土接触面积每平方米49元计算。如需要搭设**架，则费用由乙方承担不作调整，如需要乙方配合其他用工，按市场实际工人日工资签证计点，每工日以十小时计算。工程款按以下节点支付：1.第一次工程款在**主体施工至十一层楼板后按已完成工程量的70%支付；2.第二次工程款在**主体封顶后一个月内支付至已完成工程量且经双方核对确认完成量的80%;其中3＃楼和5＃楼**主体施工至二十一层楼板后按已完成工程量的70%支付；3.第二次工程款在**落架后两个月内支付至已完成且经双方核对确认后工程量的85%;4.所有项目全部完成，并结算清经双方确认，支付确认后工程量的90%;5.剩余工程款在工程竣工验收合格后两个月内全部付清。乙方在以上每个节点完成后，提交完整的进度款申请资料，甲方收到后一个月内审核完毕并支付。模板工程全部完成，乙方10天内提交完整的结算资料（含签证单、计算式、合同等），甲方收到后一个月内审核完毕并出具初审意见，乙方接到对账通知后半个月内核对确认。若乙方未在竣工后一个月内提交完整结算资料，甲方将根据有关资料自行计量，若乙方接到核对通知后未及时核对，则视为认可初审（或甲方自行计量）结果。双方对数确认的工程结算款按甲方公司内部审核程序审批完毕后甲方按以上节点支付方式支付。乙方应每月向甲方提供工资表，且向甲方提供金额约800万元材料发票（税率为17%的增值税专用发票），甲方补贴乙方7%税点，收到发票后支付。支付工程款前需收到相应金额的发票。案涉世林外滩（1＃-3＃楼、5＃-12＃楼、Ａ1＃-Ａ3＃楼）项目于2020年8月4日竣工。2021年2月4日、4月14日，***两次***公司邮寄《工程联系函》，要求中隽公司支付尚欠的工程款及税点补贴。***、中隽公司均认可地下室、6＃-12＃楼、Ａ1＃-Ａ3＃楼混凝土模板接触面面积合计198976平方米。诉讼过程中，一审法院委托福建省大坤工程造价咨询有限公司对案涉世林外滩项目1＃-3＃楼、5＃楼的工程模板面积数量进行鉴定，福建省大坤工程造价咨询有限公司于2021年9月26日出具《鉴定报告书》，认定1＃-3＃楼、5＃楼混凝土模板接触面面积分别为39197平方米、19789平方米、40553平方米、40698平方米，合计140237平方米。***支付鉴定费77567元。2018年7月23日至2019年1月10日，******公司出具税率为16%的增值税专用发票共计700万元，2019年8月11日至8月12日，******公司出具税率为13%的增值税专用发票共计100万元。中隽公司分别于2019年1月29日、5月13日向***支付税点补贴28万元、21万元，合计49万元。 一审法院认为，***作为自然人，不具有建设工程施工劳务作业法定资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，***与中隽公司签订的《模板分项工程施工协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，不具有法律效力。案涉工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对***要求中隽公司支付尚欠工程款的诉讼请求予以支持。中隽公司提出***未开具全部发票，付款条件未成就，不应给付工程款及利息的辩解，不予采纳。根据查明的事实和采信的证据，诉争工程全部模板面积为339213平方米（198976平方米+140237平方米），***的工程款为16282224元（339213平方米×48元/平方米），扣除***自认中隽公司已支付的14594900元，尚欠工程款为1687324元。***要求中隽公司支付工程款1687324元及自工程验收合格后两个月（即2020年10月4日）起至付清工程款之日止按一年期贷款市场报价利率（即年利率3.85%）计算的相应利息，依据充分，予以支持。双方在协议中约定由***提供金额约800万元，税率为17%的增值税发票，中隽公司补贴***7%税点，后因国家税收政策调整，***仅提供税率为16%的增值税发票700万元及税率为13%的增值税发票100万元，因双方协议中未约定税率变动造成的税率差的处理，且亦未就此进行重新约定，酌定700万元增值税发票中隽公司按6.5%向***支付税点补贴即45.5万元，其余100万元增值税发票中隽公司按5%向***支付税点补贴即5万元，扣除中隽公司已支付的税点补贴49万元，其还应向***支付税点补贴15000元。中隽公司主张工程款中应当扣减其因委托案外人搭设**架支付的686802元、罚款36100元、垫付的工人工伤补助费80000元，但其提供的证据均未经***签名确认，不足以证明待证事实，因此，对其主张依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、中隽公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款1687324元并支付逾期付款利息（自2020年10月4日起至款项付清之日止，按年利率3.85%计算）；二、中隽公司应于判决生效之日起十日内向***支付税点补贴15000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费20908元，由***负担495元，中隽公司负担20413元。诉讼保全费5000元、鉴定费77567元，合计82567元，均***公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实各方均无异议，本院对无争议事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审税点补贴认定是否适当；2.中隽公司主张扣除**架施工费用有无依据；3.中隽公司能否以***未出具发票拒付工程款；4.中隽公司主张扣除工程罚款有无依据；5.中隽公司主张的扣除代工费有无依据；6.中隽公司主张扣除代垫工伤补助款8万元有无依据；7.中隽公司主张的补偿款15万元有无依据。对此，分析认定如下： 关于一审税点补贴认定是否适当问题。协议书约定***提供税率为17%的增值税专用发票，中隽公司补贴7%税点，双方并未就税率变化后的税点补贴事项进行约定。此种情形下，不管是中隽公司所认为的无论税率如何变化，10%的税点都应由***自行承担，还是***所主张的中隽公司承担的7%税点补贴不因税率变动而变动，均是双方从有利于自身的角度作出的解释，支持任何一方的主张，对另一方都有失公平。一审法院根据税率变化情况，将降低的税点从双方各自所应负担的税点中扣除，较好地体现了公平原则，予以维持。 关于中隽公司主张的**架施工费用扣除问题。《模板分项工程施工协议书》第四条约定，如需要搭设**架，则费用由***承担不作调整。该约定可知，**架搭设项目已经纳入模板分项工程中一并交由***承包，无论**架是由***自行搭设，或是由其他人搭设，该费用均需要由***承担。本案中，中隽公司本可直接要求***依据合同约定搭设**架，换言之，即使***无搭设**架的能力，中隽公司也可要求***另找他人施工。***公司却直接将**架搭设工程另行交由第三方施工，且无证据证明该行为已经***同意，亦无证据证明系***怠于履行搭设**架的合同义务，导致其不得不另找他人施工。因此，中隽公司主张应在***的工程款中扣除**架搭设费用686802元依据不足，不予支持。 关于中隽公司能否以***未出具发票拒付工程款问题。《模板分项工程施工协议书》虽约定支付工程款前需收到相应金额发票，但并未明确约定***未出具发票，中隽公司可以此为由拒付工程款。况且建设工程施工合同系双务有偿合同，***依约交付符合约定的模板工程，中隽公司依约支付工程款，均为建设工程施工合同的主给付义务，而开具发票是合同的从给付义务，只有一方不履行从给付义务导致合同目的无法实现时，另一方才能拒绝履行主给付义务。现案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，中隽公司基于合同的目的已经实现，其不能以***未履行从给付义务对抗合同主给付义务，即中隽公司不能以***未提供发票为由拒付剩余工程款。 关于中隽公司主张的工程罚款是否成立。中隽公司所提交的处罚决定书、罚款通知单上无***签字，且罚款单上被处罚行为发生地点、行为人、处罚事由、时间等在处罚照片中均不能得到完整直接体现，无法确认被处罚行为系***施工班组工人所为。故中隽公司主张在***的工程款中扣减罚款36100元，不予支持。 关于中隽公司主张的代为施工费问题。如前所述，中隽公司已将模板分项工程交由***承担，现中隽公司又另找他人代为施工，应***公司举证证明代为施工行为已得到***同意或系***未能依约完成工程导致其不得不另找他人代为施工，***公司提交的证据尚不足以证明，应由其承担举证不能的不利后果，即对中隽公司主张扣除代施工费67341元的诉请，不予支持。 关于中隽公司主张的代垫工伤补助款8万元问题。中隽公司主张其代***支付其施工班组员工徐兴淼工伤一次性补助费用8万元，但其提交的《劳动纠纷调解协议书》并未体现徐兴淼系***施工班组的员工，《劳动纠纷调解协议书》及相关支付凭证上也无***签字，无法确定该款项系中隽公司代***支付，故中隽公司主张在***的工程款中扣除上述费用依据不足，不予支持。 关于中隽公司主张的补偿款15万元问题。中隽公司主张***未按协议约定配制3套完整模板，造成工期滞后，且***同意补偿中隽公司15万元，***公司对此未举证证明，故对其主张不予支持。 综上所述，***、中隽公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16520元，由***负担1550元，****建设发展有限公司负担14970元。 本判决为终审判决。 审判长　　余梓安 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年五月二十六日 书记员　　王丽娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。