郑保国、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）豫14民终5905号 上诉人（原审原告）：郑保国，男，1972年8月20日出生，汉族，住河南省民权县。 上诉人（原审原告）：**，男，1978年5月5日出生，汉族，住河南省民权县。 被上诉人（原审被告）：民权**置业有限公司，住所地河南省民权县产业集聚区。 法定代表人：**占，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：**超，男，1984年10月2日出生，汉族，住河南省民权县。 原审第三人：***，男，1974年11月6日出生，汉族，住河南省民权县。 原审第三人：商丘市豫民建筑工程有限公司，住所地河南省民权县园北路中段北侧。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人郑保国、**因与被上诉人民权**置业有限公司、**超及原审第三人***、商丘市豫民建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2021）豫1421民初2774号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 郑保国、**上诉请求：1.依法撤销河南省民权县人民法院（2022）豫1421民初2774号之三民事裁定；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人主体不适格错误。1.上诉人作为部分合伙人，其他合伙人可以作为第三人参与诉讼，主体适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条的规定，对于没有登记领取营业执照的个人合伙，诉讼程序中，应当为共同诉讼人，但此处的共同诉讼人并不必须作为共同原告参加诉讼，个人合伙人之间在从事合伙事务期间很容易产生分歧和矛盾，若强迫各方合伙人必须共同作为原告参加诉讼，方可对外主张权利，对于其他合伙人并不公平，也不利于维护部分合伙人的合法权益，故部分合伙人是原告，其他合伙人可以作为第三人参加诉讼，诉讼主体适格。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第七十四条的规定，本案中一审已经查明案涉工程由五人承包，原、被告及第三人对此均无异议。在一审第一次开庭之前，原告之一的***自愿撤诉，若其愿意放弃实体权利，可以允许其撤诉，若其不愿意放弃实体权利，其应当被列为共同原告，这并不影响法院对案件的审理。对于另外一位合伙人***，因在起诉前上诉人并不知道他的存在，一审第一次开庭时***提供合伙协议证明***也是合伙人之一后，上诉人对此并无异议，认可***的合伙人身份。法院应当依职权追加***为共同原告，当时一审法庭也当庭询问了***，问其是否愿意参与诉讼，***明确表示不参与诉讼。根据法律规定，作为共同诉讼的当事人是否参加诉讼，并不影响法院对案件的审理。2.全体合伙人不作为共同原告起诉，不影响部分合伙人主张权利。第一种情况是，其他合伙人虽作为第三人参加诉讼，但没有放弃其作为合伙人对合伙债权的实体权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款的规定，只要以第三人身份参加诉讼的其他合伙人没有放弃其作为合伙人对合伙债权的实体权利，其以第三人身份参加本案诉讼就是适格的，法院可以迳行判决外部债务人应向原告及第三人支付。第二种情况是，其他合伙人虽作为第三人参加诉讼，但放弃其作为合伙人对合伙债权的实体权利。这种情况下，如果合伙事务及主张内容系可分的，各合伙人的权利义务均等，只要其中一个合伙人提出主张，效力可以相同的约束其他合伙人，各方权利义务均分，此时受损合伙人以原告提起诉讼，主体适格，其他不配合且放弃合伙人实体权利合伙人作为第三人参加了诉讼，其应得份额剥离出来，由法院判决外部债权人向原告支付其应得的权利份额；如合伙事务和主张的内容不可分，法院则可判决驳回原告起诉，待合伙人内部结算分割合伙权益后，由对外部债务人不放弃合伙实体权利的合伙人以原告身份再起诉主张。结合本案，如果其他合伙人不愿放弃实体权利，那么法院依职权将其追加为共同诉讼的原告或者第三人，依然可以客观公正审理本案，维护上诉人的合法权益；如果其他合伙人参与诉讼并放弃实体权利，因本案系金钱债权，每人出资多少以及占多少比例都是固定的，属于可分之债，涉案工地会计***已经统计出五人出资多少及每人所占的比例，上诉人作为部分合伙人提起诉讼主体适格。即使上诉人主张工程款为全部工程款，法院也应当驳回上诉人的部分诉讼请求，而不是以主体不适格为由驳回起诉。 被上诉人民权**置业有限公司辩称，1.上诉人主体不适格，民权**置业有限公司与商丘市豫民建筑工程有限公司有合同关系，与上诉人无合同关系，上诉人也不是实际施工人，上诉人在起诉时并不知道有几个合伙人，却引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，要求法院追加当事人参加诉讼，对于案件事实虚假陈述，一审法院驳回其起诉正确。2.上诉人申请对案涉工程造价进行鉴定主体不适格，鉴定机构进行鉴定所依据的案涉工程图纸及相关材料来源不合法、不准确。民权**置业有限公司对鉴定及鉴定机构陈述的事实、分析说明鉴定意见、专业分析均不认可。3.案涉工程不到付款节点，不具备起诉条件，无需也不应当进行鉴定。请求驳回上诉，维持原裁定。 被上诉人**超的答辩意见及请求除与民权**置业有限公司相同外，另提出其不是民权**置业有限公司的实际控制人。 郑保国、**向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告民权**置业有限公司支付原告工程款2390.9077193万元，剩余请求以变更诉讼请求申请为准；2.依法判决原告对施工建设的**国际家居博览城***楼拍卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。 一审法院认为，原告郑保国、**与被告民权**置业有限公司、**超、第三人***、商丘市豫民建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，《中华人民共和国民法典》第九百七十条第一款、第二款规定:“合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。”本案中，郑保国、**、***主张其与***等合伙借用第三人商丘市豫民建筑工程有限公司资质，施工建设了被告民权**置业有限公司开发建设的**国际家居博览城39#楼，提起本案诉讼。在诉讼中，***以双方约定工程款支付期限未到期、虽原告将合伙人***列为本案第三人参加诉讼、但***在本案中是与原告合伙经营的涉案工程应系属原告身份出现、且其他合伙人**也没有参加诉讼为由，自愿撤回本案诉讼。同时，第三人***述称，本案涉案工程属于商丘市豫民建筑工程有限公司承包承建的，不是原告郑保国、**二人承建，涉案工程没有竣工验收，现在达不到进行工程款鉴定评估条件，涉案工程不仅是郑保国、**，涉案工程参与施工的有***、郑保国、**、***和**五人合作施工的，现仅郑保国、**二人对商丘市豫民建筑工程有限公司承包的工程单方起诉、单方申请鉴定，申请鉴定主体错误，鉴定结论对商丘市豫民建筑工程有限公司和***没有约束力，如果鉴定和起诉也应该有商丘市豫民建筑工程有限公司行使。从上述原告郑保国、**的主张，***的撤诉理由，第三人***的陈述，可以看出，即使如原告郑保国、**主张的郑保国、**、***、***等合伙承建了案涉工程，但是郑保国、**、***、***等合伙人对合伙重要事务，即提起本案诉讼、申请案涉工程鉴定等并未达成一致意见，且其提交的合伙合同亦没有显示授权二原告可以提起本案诉讼、申请案涉工程鉴定的合伙事务。从上述法律规定可以看出，决定合伙事务，以一致同意为原则，以合同另有约定为例外，而二原告提起本案诉讼、申请案涉工程鉴定没有达到其主张的全体合伙人一致同意，且***、***对原告郑保国、**提起本案诉讼、申请案涉工程鉴定的合伙事务，明确表示反对，合伙合同亦未有相关提起诉讼、申请案涉工程鉴定的相关约定，故二原告在未征得合伙人一致同意、合伙合同亦未约定的情况下，不是提起本案诉讼的适格主体。同时，原告提交的用于印证借用商丘市豫民建筑工程有限公司资质对案涉工程进行施工的证据，为2019年11月4日***与商丘市豫民建筑工程有限公司签订的《合同协议书》，根据合同的相对性，合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人，原告郑保国、**并非案涉《合同协议书》相对方，即使如原告郑保国、**主张的郑保国、**、***、***等合伙承建了案涉工程，提起本案诉讼、申请案涉工程鉴定等权利亦应由对外签订《合同协议书》的***行使，待***行使主张工程款的权利后，如果未进行合伙收益分配，二原告等合伙人就案涉工程收益分配向***主张合伙权益，二原告不具备直接向被告主张案涉工程款的权利。综上，原告郑保国、**不是本案适格的主体，原告郑保国、**的起诉应予驳回。关于案涉工程的鉴定费，原告郑保国、**申请对案涉工程进行鉴定多次时，一审法院提醒并向其告知鉴定风险，但其坚持申请案涉工程的鉴定，现因其不是本案适格的主体，故其支付案涉鉴定费，应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告郑保国、**的起诉。本案不收取案件受理费，原告郑保国、**预交的8.3318万元案件受理费，予以退回；财产保全费5000元，鉴定费14万元，由原告郑保国、**负担。 本院认为，上诉人郑保国、**持合伙协议及2019年11月4日***与商丘市豫民建筑工程有限公司签订的《合同协议书》，以其二人与***、原审第三人***等人合伙借用原审第三人商丘市豫民建筑工程有限公司资质、建设被上诉人民权**置业有限公司工程为由，提起本案建设工程合同纠纷一案，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人......”之规定，本案所涉全部合伙人为共同诉讼人，在仅部分合伙人提起诉讼的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十五条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”、第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”的规定，一审法院应当追加涉案其余合伙人作为共同原告参加诉讼，无论应当追加的原告是否参加诉讼，均不影响对本案的审理和依法作出判决，一审法院以“二原告在未征得合伙人一致同意、合伙合同亦未约定的情况下，不是提起本案诉讼的适格主体”为由驳回二上诉人的起诉不当。郑保国、**以其二人施工建设了涉案工程为由提起本案诉讼，要求被上诉人民权**置业有限公司支付工程款、对案涉工程的拍卖价款享有优先受偿权，其诉讼请求能否得到支持，一审法院应当以判决的形式作出。上诉人郑保国、**的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河南省民权县人民法院（2021）豫1421民初2774号之三民事裁定； 二、本案指令河南省民权县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　何　彬 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十四日 法官助理　邵　珊 书 记 员　***