吉林省第二建筑有限公司与长春市吉达建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉05民终728号

上诉人（原审被告）:吉林省第二建筑有限责任公司，住所，长春市绿园区皓月大路1059号。

法定代表人：张禹，总经理。

委托代理人：安禹，该公司职员。

委托代理人：刘俊梅，吉林信责律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长春市吉达建设有限责任公司，住所，长春市朝阳区开运街3号。

法定代表人：郭玉芬，总经理。

委托代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省梅河监狱，住所，梅河口市银河大街****号。

法定代表人：叶鸿利，监狱长。

委托代理人：阚世强，该单位科员。

被上诉人（原审第三人）：吉林省建筑科学研究设计院，住所，长春市春城大街****号。

法定代表人：石永桂，院长。

委托代理人：徐涛，该单位职员。

上诉人吉林省第二建筑有限责任公司（以下简称吉林二建公司）因与被上诉人长春市吉达建设有限责任公司（以下简称长春吉达公司）、吉林省梅河监狱（以下简称梅河监狱）、吉林省建筑科学研究设计院（以下简称吉林建筑设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2017）吉0581民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案二审现已审理终结。

长春吉达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令吉林二建公司给付其工程款101.854万元及利息；2、依法判令梅河监狱承担连带给付义务。事实和理由：梅河监狱搬迁建设项目2#监舍工程、3#监舍工程、禁闭室、二道门围墙及犯罪技能培训用房工程由吉林二建公司承建，在吉林二建公司施工过程中，吉林建筑设计院作为监理单位，发现吉林二建公司施工质量存在严重问题，遂于2014年4月9日、4月29日及5月19日向该公司分别下达了编号为201405《表B监理通知书》、201406《表B06监理通知书》、201410《表B06监理通知书》，明确要求吉林二建公司对工程质量问题作出维修方案，并选择2至3家维修队伍，由监理单位和建设单位进行筛选并选定合格队伍进行维修。经过选定，其接受委托负责涉案工程质量问题整改施工，现整改结束。经梅河监狱和建筑设计院验收合格，对整改项目及工程量予以确认，整改工程总造价为1018540元。由于其系吉林二建公司、梅河监狱和建筑设计院共同委托施工，梅河监狱在应付吉林二建公司剩余工程款中，一次性付清其工程款，故诉至法院。

吉林二建公司一审时辩称：驳回长春吉达公司对其诉求，其作为工程施工方，出现质量问题，应负维修义务，如委托第三方维修，应当由其委托第三方进行维修，其与第三方之间建立的是委托与被委???的法律关系，而长春吉达公司作为实际维修方，在未与其签订委托维修合同确定维修范围、维修量、维修价款前提下直接进场施工，与其没有建立委托法律关系。事实上，长春吉达公司是受梅河监狱和吉林建筑设计院委托并实际进场维修。其对维修范围、维修量、维修价款不知情，也未给其维修量及维修质量书面或口头确认，所以其对长春吉达公司不承担责任，本案应梅河监狱向长春吉达公司承担责任后，由梅河监狱依据双方工程建设承包与发包法律关系向其追偿。

梅河监狱辩称：其不承担任何责任，房屋有质量问题，谁修只要修好就行。

建筑设计院述称:其为工程工地总监，当时因有质量问题，给吉林二建公司下了通知单，当时吉林二建公司于某去了一次看了现场，后再也没派人去修，其下了通知单，后来开了会，三方盖章签字，同意方案，工程在保修阶段，应免费维修，费用在剩余工程款中直接支付。现场及维修项目工程量有监理监工及照相，价钱多少应由审计公司审计确定。长春吉达公司系其三家选得比较合适的维修单位。

一审法院审理查明：2010年11月5日，梅河监狱与吉林二建公司签订建设工程施工合同，约定梅河监狱搬迁项目2#、3#监舍楼、禁闭室、2#围墙、2#门及犯罪技能培训用房工程由吉林二建公司承建；其中质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；如若在保修期外发现工程质量问题，承包方负责维修，并负责发包方的一切损失。吉林二建公司施工过程中，吉??建筑设计院作为监理公司。该工程完工后，梅河监狱于2012年11月19日入住使用，后发现质量问题，吉林建筑设计院于2014年4月9日、4月29日、5月19日分别给吉林二建公司下达了《201405表B监理工程师通知》、《201406表B06监理工程师通知》、《2014010表B06监理工程师通知》，内容为：明确吉林二建公司承建工程项目施工质量存在着严重问题，致使整体工程至今未能验收；经建设单位与监理方对多家上报的整改维修方案共同进行研究，选定了吉达公司作为维修单位，并已于2014年4月29日向二建公司发出2014B06《监理工程师通知》编号201406的通知，同时2014年5月4日发出《委托书》及拟定的《整改维修施工三方协议书》，二建公司已签收；但至今吉林二建公司三方协议书没有签署，造成了整改维修工作迟迟不能进行，严重的影响了建设单位的正常工作秩序及使用要求。在此期间，吉林二建公司与长春吉达公司共同盖章分别于2014年4月18日、4月20日向吉林建筑设计院上报了《吉林省梅河监狱工程质量问题维修整改施工方案》、《工程技术文件报审表》。2014年5月，长春吉达公司进入梅河监狱进行维修工程施工。2014年12月3日，吉林二建公司，长春吉达公司、通达公司、吉林建筑设计院四家协商两个议题：一是吉林二建公司承包人于某带工人去省政府上访的问题；二是梅河监狱迁建项目（2#监舍、3#监舍、禁闭室、2#围墙、罪犯技能改造用房工程），在2012年进驻后，出现大量工程质量问题，经监理公司、建设单位与梅河监狱协商，由具备资质的公司进行整改，整改费用由建设单位在未支付工程款中直接支付给整改专业分包队伍，通达公司、长春吉达公司进行了整改工程的施工，吉林二建公司应该尽快与两家公司签订授权委托整改协议，尽快处理各方??续问题，并形成会议纪要。整改工程于2016年整改结束，经梅河监狱、吉林建筑设计院验收合格。经长春吉达公司申请鉴定，北京思泰工程咨询有限公司作出STECC-2018-2200-0108鉴定报告，鉴定结论为梅河口监狱搬迁项目2#监舍工程、3#监舍工程、禁闭室、2#门及围墙、犯罪技能培训用房维修工程造价为577998元。鉴定费13000元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。长春吉达公司作为实际施工人施工了属于吉林二建公司承包范围内工程的维修工程，并且经监理公司验收工程质量合格。吉长春达公司与梅河监狱形成事实上的建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理、改建后，造成逾期交付的，施工人??当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”长春吉达公司所完成维修工程属于吉林二建公司在承包范围应承担法律责任和义务，系代吉林二建公司完成的施工项目，因此此工程款应由吉林二建公司负担，梅河监狱作为发包人应在尚欠吉林二建公司工程款的范围内承担给付义务。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”长春吉达公司未提供证据证明其2016年何时结束并验收交付的，并且该维修工程在起诉前工程价款未结算，因此，利息应从长春吉达公司起诉之日起计算。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”因此，利息应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。遂判决：吉林二建公司于本判决生效后立即给付长春吉达公司工程款577998元及利息，利息从2017年11月1日起计算，利率按中国人民银行同期贷款利率。梅河监狱在尚欠吉林二建公司工程款范围内承担给付义务。案件受理费13967元，财产保全费5000??，鉴定费13000元，合计31967元，由长春吉达公司负担4387元，由吉林二建公司负担27580元。

吉林二建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、2014年维修内容作为监狱方和监理方在给其下达的质量问题通知中并没有上述项目，在其所报的维修方案中也没有上述维修项目，故在维修通知中没有鉴定报告中的共计7笔维修款104480元，应从2014年维修总款328268元中扣除。其不应承担，应由实际委托方梅河监狱承担。2、2015年维修工程款203279元、2016年维修工程款46451元，不应保护，因为梅河监狱未向其下达过任何书面或者口头维修通知，关于需要维修的项目、维修量、维修价款，其根本不知情。故该费用为梅河监狱单方委托长春吉达公司进行的维修。3、涉案工程监狱一方已实际使用，且该工程已过质保期。4、案外人于某和于某女是案涉工程的实际施工???，本案维修工程实际上是于某女挂靠长春吉达公司维修施工，于某女和梅河监狱及监理一方恶意串通故意扩大损失，损害其合法权益。

长春吉达公司辩称：一审认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉人的上诉，维持原判。

梅河监狱辩称：同意一审判决。其作为建设单位只要求合格的建筑产品，至于谁维修付款其一概不管。

吉林建筑设计院述称：同意一审判决，谁造成缺陷谁负责。

二审查明的事实与一审一致。另查明，梅河监狱与吉林二建公司之间工程款尚未最后结算。梅河监狱自认，至2018年8月15日，已付吉林二建公司工程款为31731908元，待双方结算完后，省财政厅才能拨付质保金1281936元。

本院认为：1、关于吉林二建公司上诉主张，2014年维修内容作为监狱方和监理方在给其下达的质量问题通知中并没有下列七项???即①2014年维修工程（安装工程）-2014-07，金额13682元；②2014年维修工程（安装工程）-2014-08，金额12871元；③2014年维修工程（安装工程）-2014-10，金额2729；④2014年维修工程-2014-15，金额36957元；⑤2014年维修工程-2014-17，金额12875元；⑥2014年维修工程-2014-18，金额12841元；⑦2014年维修工程-2014-19，金额12525元；合计114080元。从北京思泰工程咨询有限公司针对本案作出的《鉴定报告》看，上述内容包含在“梅河口监狱搬迁项目2#监舍工程、3#监舍工程、禁闭室、2#门及围墙、罪犯技能培训用房工程”之内；且吉林二建公司于2014年4月28日填报的《吉林省梅河口监狱工程质量问题维修整改施工方案》中亦涉及上述工程。吉林二建公司虽对该施工方案后附具体方案提出异议，认为与其提供的内容有出入，但未能提供自已留存的具体方案，亦未能提供任何证据予以反驳，故对吉林二建公司该上诉请求本院无法支持。关于吉林二建公司上诉提出2015年维修工程款203279元、2016年维修工程款46451元，不应保护的主张。长春吉达公司、梅河监狱、吉林建筑设计院已解释并无重复维修内容，只是针对2014年发现的问题逐步进行维修。吉林二建公司二审时承认该部分未重复维修，但认为维修的内容与其发出有维修内容不一致。从上述提及的《鉴定报告》记载的内容，能够认定该部分工程亦是针对2#监舍工程、3#监舍工程、禁闭室、2#门围墙、罪犯技能改造用房工程，并未超出吉林二建公司填报的《吉林省梅河口监狱工程质量问题维修整改施工方案》的范围，故对其该上诉主张，本院亦不予支持。2、关于吉林二建公司上诉主张涉案工程监狱一方已实际使用，且该工程已过质保期的问题。吉林二建公司在与梅河监狱签订施工合同时，承诺保修期外发现工程质量问???仍由其负责维修，并负责发包方的一切损失。故上诉人的该上诉请求本院不予支持。3、关于吉林二建公司二审主张案外人于某女和梅河监狱及监理一方恶意串通故意扩大损失、损害其合法权益的问题。二审时，吉林二建公司针对该内容提供了“于某女”的声明书一份，该声明书写明于某女是梅河监狱搬迁工程项目的合伙人和实际出资人；其内容并无相关方恶意串通的情形，故该声明书不能作为定案依据。因各方在2014年12月3日协商的议题中，已明确涉案维修工程，由具备资质的公司进行整改，整改费用由建设单位在未支付工程款中直接支付给整改专业分包队伍。故欠长春吉达公司维修工程款，应由梅河监狱在欠付工程款范围内支付，如有不足，因吉林二建公司为维修义务人，故不足部分由吉林二建公司给付。

综上所述，吉林二建公司的上诉理由部分成立???其上诉请求合理部分应予支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销梅河口市人民法院（2017）吉0581民初2187号民事判决；

二、吉林省梅河监狱在尚欠吉林省第二建筑有限责任公司工程款范围内，于本判决生效后立即给付长春市吉达建设有限责任公司工程款577998元及利息（利息从2017年11月1日起计算，利率按中国人民银行同期贷款利率）；如剩余工程款和质保金不足以支付，不足部分，由吉林省第二建筑有限责任公司给付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事???讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13967元，财产保全费5000元，鉴定费13000元，合计31967元，由长春市吉达建设有限公司负担4387元，由吉林省第二建筑工程有限公司负担27580元；二审案件受理费9580元，由吉林省第二建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴兴彦

审判员　　崔红霞

审判员　　马　辉

二〇一八年八月三十日

书记员　　撒　炜