某某、山东禹公建设工程有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

山东省青岛市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鲁02行终626号

上诉人（原审第三人）***，男，1963年1月29日出生，汉族,住莱西市。

委托代理人欧建荣，山东勇华律师事务所律师。

委托代理人张文彤，山东瀚生律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）山东禹公建设工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区万达广场8号楼1017、1018室。

法定代表人孙传栋，总经理。

委托代理人史洪龙，山东海桥律师事务所律师。

委托代理人史英豪，山东海桥律师事务所律师。

原审被告莱西市人力资源和社会保障局，住所地莱西市黄海中路3号。

法定代表人张秀杰，局长。

出庭负责人孙明辉，副局长。

委托代理人童之浩，该局工作人员。

委托代理人李剑华，山东瀚生律师事务所律师。

原审被告莱西市人民政府，住所地莱西市北京中路105号。

法定代表人姜水清，市长。

出庭负责人李红，该政府行政复议委员会办公室副主任。

委托代理人王华全，该政府行政复议委员会办公室工作人员。

委托代理人王振林，山东瀚生律师事务所律师。

上诉人***因诉原审被告莱西市人力资源和社会保障局（以下简称莱西市人社局）、原审被告莱西市人民政府（以下简称莱西市政府）及被上诉人山东禹公建设工程有限公司工伤行政确认及行政复议一案，不服山东省莱西市人民法院作出的（2019）鲁0285行初13号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人欧建荣、张文彤，被上诉人山东禹公建设工程有限公司的委托代理人史洪龙、史英豪，原审被告莱西市人社局副局长孙明辉及委托代理人童之浩、李剑华，原审被告莱西市人民政府行政复议委员会办公室副主任李红及委托代理人王华全、王振林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明，第三人***于2018年4月11日15时许在位于莱西市××东爻子××村的“莱西市2017年农业综合开发水集街道办事处高标准农田建设项目”第五标段路面硬化施工工地为施工机械加注黄油期间左手被挤伤，后到医院就诊，诊断为手部毁损伤（左）。2018年7月23日第三人向莱西市人社局申请认定工伤，莱西市人社局受理后，依据第三人提交的申请、中国农业银行流水明细、通话录音、工作人员所做的调查笔录等，认为第三人作为原告的工人，系在工作时间和工作场所，因工作原因受到伤害，于2018年9月9日做出青莱人社伤认决字[2018]第LX000437号认定工伤决定书。本案原告不服，于2018年11月29日向莱西市政府提出行政复议申请，请求撤销前述认定工伤决定书，责令重新作出决定。莱西市政府于2019年1月10日做出西政复决字[2019]2号行政复议决定书，维持了莱西市人社局做出的工伤认定决定书。因原告与二被告及第三人之间就第三人是否是原告职工问题意见不同，原告不服诉至法院。

就各方的分歧及产生分歧的原因问题，原审审理期间进行了查证。经查，原告山东禹公建设工程有限公司于2017年7月7日与莱西市财政局签订了“莱西市2017年农业综合开发水集街道办事处高标准农田建设项目五标段水利水电工程施工合同”，在约定路面硬化的缺陷责任期等权利义务内容外，还约定合同总金额为10537200.67元；工程不得分包；开工日期为2017年7月7日，完工日期为2017年11月3日等。而在该合同签订之前的2017年7月3日原告山东禹公建设工程有限公司与案外人王洪坤签订工程施工协议一份，约定本案原告将“莱西市2017年农业综合开发水集街道办事处高标准农田建设项目”第五标段全部工程交由王洪坤负责施工，莱西市财政局支付给本案原告的10537200.67元工程款由本案原告扣取3%管理费后三个工作日内打到王洪坤指定账户。王洪坤在施工期间发生的任何工程质量和安全等意外事故与本案原告无关，全部由王洪坤承担责任。据本案莱西市人社局在认定工伤期间调查王洪坤笔录记载，王洪坤称自己是***工伤一案中的工程转包方，具体情况是山东禹公建设工程有限公司与莱西市财政局签订工程承包合同后将工程转包给王洪坤，王洪坤又将其中部分路面硬化工程分包给***等多人，有的签有分包协议，有的没签分包协议，***属于没有签分包协议的，因***与王洪坤之间是分包关系，并非劳动关系，其给***打款等金钱往来都是工程款，故不应认定为工伤。而根据本案莱西市人社局认定工伤期间调查本案第三人的笔录记载，本案莱西市人社局制作调查笔录期间在调查询问前直接将本案第三人的工作单位和职务确定和标注为“山东禹公建设工程有限公司工人”，本案第三人在接受调查期间回答“你是何时到该单位工作的”提问时称，自己系2018年4月4日或者4月5日去公司干的活，具体从事领人干打路面工程的工作，工作地点在水集街道办事处东爻子××村村前;回答“是怎么到该公司工作的”提问时称，公司承包了财政局的农业开发项目中的第五标段部分工程，这个工程是公司转包给王洪坤，王洪坤又把活往下分。经人介绍认识后施工队长让该找人一块干活，之后该就领着周边从事过建筑行业的人一块干活。但与公司以及王洪坤之间都没有签订过合同，工资是打满4000平结算一次，每平10元，王洪坤及会计转到该银行卡，该再往下分给其他同事；施工所用搅拌机、振动器等机械设备确实是该自己的，但该并不是雇佣人员施工，该本身在工地也是要干活的，和其他工人的工资是一样的，只是因为该有设备，人工费分配中，比其他工人多了设备使用费，该是给承包方和转包方干的活。而对于本案第三人参与工程施工的行为性质界定，莱西市人社局认为，第三人既不属于承揽，也非分包工程和干清工，倾向于是工人，但在其调查本案第三人***和案外人王洪坤以及其他证人期间均没有提及物料提供等关键性实质性问题。而原告坚称本案施工所用原材料均由原告提供，支付的工程款包括设备费用、人工费、维修费、管理费，第三人自带设备、自己雇人施工，并对工程质量负责的行为属于分包；第三人***还承认，该工程施工过程中与其情况相同的还另有其他多人，其只是承包了全部工程中的8320平方米。

原审法院认为，该案争议的焦点根据各方陈述并非诉讼各方之间表面上关于第三人是否是原告职工的争执，而是认定原告对第三人之伤承担工伤保险责任证据是否充分的意见分歧。亦即按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，能否认定第三人与王洪坤之间系招用的劳动者或者聘用的职工关系。根据原告诉请的理由，为查明第三人与案外人王洪坤之间是否或者有无招用、聘用关系，认定工伤期间确应注意甄别区分比如是否工程分包关系、承揽关系或者是雇佣关系等。换言之，针对本案，原告认定工伤前应当查清第三人是否为原告招用的劳动者或者聘用的职工，由于第三人在莱西市人社局认定工伤调查期间及本院审理本案期间前后说法不一，仅分析判断第三人在工伤认定调查阶段的陈述，莱西市人社局认定工伤调查期间没能查清事实，对直接认定的第三人系原告职工的事实缺乏证据支持，即将本该作为待证事实的调查事项直接作为认定工伤的事实依据，继而在认定工伤过程中的调查程序直接将第三人作为原告单位职工询问，莱西市政府在复议期间对此亦未能纠正。原告所述事实和理由成立，依法应予支持。因本案事实不清，证据不足，应撤销莱西市人社局的工伤认定结论和莱西市政府的复议维持决定，并责令莱西市人社局限期重新作出工伤认定行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告莱西市人力资源和社会保障局于2018年9月9日做出的青莱人社伤认决字[2018]第LX000437号认定工伤决定书。二、撤销被告莱西市人民政府于2019年1月10日做出的西政复决字[2019]2号行政复议决定书。三、责令被告莱西市人力资源和社会保障局在判决生效后60日内重新作出具体行政行为。

上诉人***不服原审判决，上诉称，上诉人***于2018年4月11日15时许在位于莱西市××东爻子××村的“莱西市2017年业综合开发水集街道办事处高标准农田建设项目”第五标路面硬化施工工地为施工机械加注黄油期间左手被挤伤，到医院就诊，诊断为手部毁损伤(左)。2018年7月23日，***向莱西市人力资源和社会保障局申请认定工伤，莱西市人力资源和社会保障局受理后，依据***提交的申请、中国农业银行流水明细、通话录音、工作人员所做的调查笔录等，认为***作为山东禹公建设工程有限公司的工人，系在工作时间和工作场所，因工作原因受到伤害，于2018年9月19日做出青莱人社伤认决字[2018]第LX000437号认定工伤决定书。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条明确规定，劳务分包单位将其承包的劳务再分包的属于违法分包，所以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条规定，山东禹公建设工程有限公司应承担工伤保险责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，山东禹公建设工程有限公司将其承包的工程发包给不具备从业资格的王洪坤，应承担用工主体资格。山东禹公建设工程有限公司认可了非法将涉案工程转包给王洪坤，而***在山东禹公建设工程有限公司承包的工地上，在工作时间因工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，应当认定为工伤。对于***与山东禹公建设工程有限公司不存在劳动关系，应该由山东禹公建设工程有限公司承担举证责任。山东禹公建设工程有限公司在举证期限内并未提交王洪坤与***之间是分包关系或劳动关系的任何证据，应承担举证不利的后果。综上所述，请求法院：1、撤销莱西市人民法院(2019)鲁0285行初13号行政判决，改判维持莱西市人力资源和社会保障局于2018年9月9日做出的青莱人社伤认决字[2018]第LX000437号认定工伤决定书、维持莱西市人民政府于2019年1月10日做出的西政复决字[2019]2号行政复议决定书;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人山东禹公建设工程有限公司辩称，1、原审被告莱西市人社局没有能提出证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的书面劳动合同、缴纳社会保险记录、发放工资等证据，上诉人在青岛401医院的病案首页及入院记录中载明其没有工作单位，且上诉人从来没有向被上诉人主张过工资或者工程款，所以原审被告人社局的工伤认定决定和莱西市政府的行政复议决定认定上诉人是被上诉人的职工是错误的。2、《工伤保险条例》第4条规定，认定工伤的前提条件是受害人必须是单位职工，而原审被告莱西市人社局在没有证据证明上诉人是被上诉人的职工的情况下，适用《工伤保险条例》第14条第一项的规定认定上诉人为工伤，原审被告莱西市政府的行政复议决定维持了莱西市人社局的工伤认定决定显属适用法律错误。3、依据我国行政诉讼法在原审被告人社局作出的工伤认定决定和政府作出的行政复议决定认定的基本事实和适用法律错误的情况下，原判决依法撤销两原审被告的工伤认定决定和行政复议决定，责令原审被告莱西市人社局重新作出行政行为是正确的。4、2017年6月莱西市财政局将莱西市水集街道办事处高标准农田建设五标段工程发包给被上诉人施工，双方于2017年7月签订了工程承包合同后，被上诉人因距离莱西市400多公里不方便施工，又将工程转包给案外人王洪坤，王洪坤又将涉案的工程分包给上诉人，上诉人以自己的设备、自己雇佣的人员完成路面硬化工作并由王洪坤向其支付工程款，所以上诉人是工程的分包人并非分包人聘用的职工，上诉人与王洪坤实际是合同法规定的承揽关系，并不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释[2014]9号第3条第四项的规定，也不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条的规定。综上，原判决认定事实清楚，程序合法，适用法律与判决结果正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

原审被告莱西市人社局述称，基本意见同上诉人，莱西市人社局在工伤认定过程中对被上诉人和上诉人***、案外人王洪坤进行了调查，可以确认王洪坤将承包公司的业务雇佣上诉人等人的方式进行施工，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释[2014]9号第三条第四项，被上诉人应当为承担工伤保险责任的单位。另根据青岛人社局、青岛城乡建设委员会、青岛安全生产监督管理局、青岛市总工会联合下发2016年1月1日实行青人社字（2015）第59号《关于青岛市建筑业参加工伤保险工作的有关问题的通知》第1条关于参保范围的规定，对稳定劳动关系的农村工，按照用人单位参加劳动保险，对流动性强，不能按照用人单位参保的农民工，按照项目参保。在现行情况下，只要是新开工的建设项目都需要先单独参加工伤保险，相关部门才会发放许可证，只要在这个工地上工作的人不管是什么关系，无论是普通职工、包工头、劳务工都应按照项目参保，无论身份，只要其自己没有社保都需要按照项目参保。依据以上文件，原审被告莱西市人社局认为公司应当承担工伤保险责任，本案被诉工伤认定决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。

原审被告莱西市政府述称，被上诉人将工程违法转包在先，根据人力资源和社会保险部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条的规定，由被上诉人承担本案工伤保险责任符合法律规定。综上，莱西市政府作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确。其他意见同上诉人的上诉意见和莱西市人社局的答辩意见。

关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。

上诉人在原审中未向法院提交证据。被上诉人与两位原审被告在原审中提交的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，结合二审庭审陈述及本案争议焦点，本院对原审法院“经审理查明”部分第一自然段对案件事实的认定予以确认。原审判决“经审理查明”部分第二自然段系对本案证据内容或各方意见的记载，并非其审查确认案件事实，对该段内容本院不予确认。

本院认为，原审被告莱西市人社局所作涉案工伤认定决定认定：***，工作单位山东禹公建设工程有限公司，***受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。但原审被告莱西市人社局在答辩和庭审中又主张应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，即社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(四)用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。原审被告莱西市人社局所作涉案工伤认定决定认定事实不清，原审判决撤销该工伤认定决定并责令其重作并无不当，据此原审被告莱西市政府所作复议决定应一并撤销。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋金龙

审判员　　林　桦

审判员　　刘力铭

二〇一九年十月二十九日

法官助理   王云逸

 书记员    王  崧

书记员    刘  佳