浙江奉慈医用设备有限公司、鄱阳99医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民事判决书

(2018)赣11民终1381号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：浙江奉慈医用设备有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区萧王庙街道四明路85号，统一社会信用代码913302835579853377。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗词红，广东维强律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：鄱阳99医院。住所地：江西省鄱阳县油墩街镇白马山，医疗机构执业许可证登记号77589152336112817A1002。

法定代表人：***，该院院长。

委托诉讼代理人：**，江西宏正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，江西宏正律师事务所律师。

上诉人浙江奉慈医用设备有限公司（以下简称奉慈公司）、鄱阳99医院（以下简称99医院）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省鄱阳县人民法院（2018）赣1128民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

奉慈公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由99医院负担。事实和理由：奉慈公司与99医院签订《工程安装承包合同》，就99医院病房手术室净化、装修及中心供应室装修工程达成一致，双方就工程价款149万元人民币（不含税）以及结算方式、支付期限等事宜进行约定。现工程已竣工，被上诉人已投入使用，且工程保修期已过两年，99医院仅仅支付120.05万元。原审法院认定事实不清，证人李某在出庭作证时指出99医院已经使用该竣工工程，即99医院认可奉慈公司工程质量符合其要求，99医院作为发包人可以依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条行使竣工验收权利及履行竣工后付款义务，现99医院擅自使用该工程，视为放弃验收权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条也明确指出了发包人擅自使用的责任，故99医院以擅自使用后的工程质量问题作为抗辩理由，原审法院不应支持。

99医院辩称：首先，99医院并没有使用涉案合同约定所安装承包装饰工程部分，仅在奉慈公司工程完工后进行过试用，该工程并没有达到建成手术室并能正常使用的合同目的；其次，奉慈公司未按合同约定提供图纸、工程设备合格证及相关设备使用保养说明书，而99医院已严格按合同约定付款，并超付合同价款52.05万元，但奉慈公司的种种行为导致合同目的无法实现。对于未付工程款部分，99医院请求法院判决不予支持，对于超付的应退回99医院。

99医院上诉请求：1.撤销原审判决，并改判解除双方于2013年9月18日签订的《工程安装承包合同》；2.判决奉慈公司返还99医院超额支付的工程款52.05万元；3.本案全部诉讼费用由奉慈公司负担。事实和理由：一、本案所涉及的医疗器械采购、安装和装修的工程均未验收合格。客观上，大部分涉案工程不能使用，奉慈公司提供的医疗器械更是三无产品，至今不能正常合理使用。首先，本案不仅仅属于建设工程施工合同，同时还包含医疗器械的采购和安装。而医疗器械的采购和安装实为整个《工程安装承包合同》最重要的内容。合同订立的根本目的为建成合格的手术室及中心供应室，截止本案上诉之日，上述目的从未达成。其次，根据《工程安装承包合同》约定，提供合法合规的医疗器械系奉慈公司的义务和责任，然而奉慈公司至今没有提供依法注册或者备案、无合格证明文件，这些说明奉慈公司安装于99医院处的医疗器械，属于三无产品，至今依然不能使用。奉慈公司于原审中提供的医疗器械等资质证书，均属于在《工程安装承包合同》约定的期限后才取得，恰恰说明，其在为99医院提供医疗器械及工程装修时，并不具备法定条件。再次，《工程安装承包合同》所涉及的其他工程装修，还包括擅自更改设计，施工质量极差等问题。原审法院在案件审理过程中，亦由主审法官前往现场，也正如其所主张的，本案所涉及的医疗器械采购、安装和装修的工程均未验收合格。二、本案奉慈公司已经构成根本违约，99医院要求解除《工程安装承包合同》和返还部分工程款不存在法律障碍。首先，结合当前的证据材料，被上诉人不论是涉案医疗器械的采购、安装还是装修工程，均存在重大瑕疵，构成根本违约。其次，《工程安装承包合同》签订至今依然未验收合格，99医院根据合同法之规定，有权要求解除《工程安装承包合同》。再次，我国合同法第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，99医院有权要求奉慈公司返还工程款。最后，即便按照《工程安装承包合同》约定，在不解除的前提下99医院也超额支付了工程款。鉴于奉慈公司已经构成了严重的违约，关于该部分款项，奉慈公司获得属于不当得利，应予以返还。当事人不能因违约行为而获利，这也是民商事审判的基本原则。

奉慈公司辩称：1.奉慈公司已严格按合同约定履行了义务，且在原审庭审中提交了相关证据证明，99医院关于医疗器械质量问题和无资质问题没有事实依据；2.奉慈公司不构成违约，99医院没有依约支付工程款，违约方是99医院。

奉慈公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程价款299,500元以及利息12,579元。

99医院向一审法院反诉请求：1.判令解除双方于2013年9月18日签订的工程安装承包合同；2.判令奉慈公司返还99医院工程款52.05万元；3.判令因奉慈公司施工质量不合格而产生的全部维修费用暂计10万元。

一审法院认定事实：2013年9月18日，99医院作为甲方与乙方奉化市奉慈医用工程有限公司就99医院病房手术室净化、装修及中心供应室装修工程签订工程安装承包合同，约定：工程价款149万元（不含税），工程实行包工包料。乙方必须向甲方提供工程施工图、工程预算书及有关设备的使用保养、维修说明书，工程材料进场付52万元，施工至一半付15万元，工程竣工验收合格付75万元，工程质保期满付7万元。工程按国家行业标准和乙方提供的工程施工图进行验收，由双方派员依据国家有关规定进行验收。工程质量保修期为2年，自竣工验收合格之日起计算。合同签订后，原告进行施工，2013年10月14日99医院付款20万元，2013年10月23日付款20万元，2013年11月15日付款15万元，2013年11月19日付款12万元，2014年2月7日付款50万元，2014年12月29日付款3.05万元，共计付款120.05万元。2015年5月15日，奉化市奉慈医用工程有限公司更名为原告现名称。

一审法院认为，1.关于本案案由。涉案合同内容包括设备买卖、设备安装、装修等，合同的主要目的是建成合格的手术室及中心供应室，因此本案应属建设工程施工合同纠纷。2.关于工程是否合格。首先原告方并未提供竣工验收合格的证据，原告主张被告方已经全部使用或经主管部门检查合格，亦未提供证据。相反，被告主张工程不合格，并申请司法鉴定，但没有结论，从付款进度上也不能推定出工程是否合格。故双方均未能举证证明各自主张，进而不能支持自己要求对方支付工程款或返还多支付的工程款。3.关于被告反诉要求解除合同，由于原告已经组织施工，被告也已经部分使用该工程，被告此主张无事实依据。综上，原告与被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示，双方应当按约定全面履行自己的义务，现双方举证不能支持自己的主张，均应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决如下：一、驳回原告浙江奉慈医用设备有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告鄱阳99医院的反诉诉讼请求。案件受理费5,962元，由原告奉慈公司负担，反诉费5,003元，由被告99医院负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点：一、奉慈公司主张的工程款29.95万元及利息12,579元是否应予以支持，如不能得到支持，奉慈公司应否返还99医院工程款52.05万元；二、涉案《工程安装承包合同》是否应予解除。现分析评判如下。

一、关于奉慈公司主张的工程款29.95万元及利息12,579元是否应予以支持，如不能得到支持，奉慈公司应否返还99医院工程款52.05万元的问题。

本案中，奉慈公司主张涉案工程已投入使用，且工程保修期已过两年，99医院仅支付工程款120.05元，尚欠29.95万元未付；99医院认为涉案医疗器械采购、安装和装修工程未验收合格，不仅不应支付剩余工程款，还应返还超额支付的工程款52.05万元。双方存在争议，要解决这一焦点问题，首先要确定涉案工程是否经过验收，如未验收，涉案工程是否存在已使用的情形。经查，双方签订的《工程安装承包合同》第一条约定的工程内容包括五层手术室共5间，其中做净化手术室1间（洁净度为百级）、普通手术室4间及区域内辅助用房、清洁走廊的装饰。（不包括以下内容：无影灯、手术床、百级手术室以外的空调、3#4#5#手术室吊塔）、六层中心供应室装修，其中供应室设备（脉动真空灭菌器、低温等离子灭菌器、全自动清洗消毒机、干燥柜及水处理设备）由99医院采购……。第四条约定的验收标准是按照国家行业标准和奉慈公司提供的工程施工图进行验收；验收方式为双方派员依据国家有关规定进行验收。从涉案合同约定的工程内容来看，奉慈公司所做的工程不仅包括手术室，还包括区域内辅助用房、清洁走廊的装饰以及六层中心供应室的装修。本案中，奉慈公司虽未能提交工程已经竣工验收的相关手续，但99医院申请作证的证人李某在原审庭审中陈述普通手术室在用，层流手术室一直没用，可以确认99医院在涉案工程未经竣工验收的情况下,擅自使用了涉案工程,现99医院以涉案工程施工质量极差、验收不合格，医疗器械不能正常使用为由拒付剩余工程价款没有法律依据，99医院应承担支付剩余工程价款的民事责任。关于剩余工程价款的数额，根据涉案《工程安装承包合同》的约定，工程价款为149万元（不含税），99医院已支付120.05万元，99医院尚欠工程款28.95万元，现涉案工程质保期已满，故99医院应向奉慈公司支付工程价款28.95万元，奉慈公司主张还有1万元的吊塔款，却未能提供证据证明，本院不予支持。关于利息的问题，由于双方在合同中未作约定，故本院对奉慈公司要求支付利息的上诉请求不予支持。

99医院日后如有证据证明因奉慈公司的原因致使涉案工程质量不达标，造成自己损失的，可另行主张。

二、关于涉案《工程安装承包合同》是否应予解除的问题。

99医院上诉要求解除双方于2013年9月18日签订的《工程安装承包合同》，奉慈公司于2018年8月7日向本院出具书面意见，表示同意解除。鉴于双方当事人对解除涉案《工程安装承包合同》达成一致意见，本院予以确认。

综上所述，奉慈公司、99医院的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省鄱阳县人民法院（2018）赣1128民初322号民事判决；

二、确认浙江奉慈医用设备有限公司与鄱阳99医院签订的《工程安装承包合同》于2018年8月7日依法解除；

三、鄱阳99医院于本判决生效之日起十日内向浙江奉慈医用设备有限公司支付工程款28.95万元；

四、驳回浙江奉慈医用设备有限公司的其他上诉请求；

五、驳回鄱阳99医院的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5,962元，浙江奉慈医用设备有限公司缴纳的二审案件受理费5,982元，合计11,944元，由浙江奉慈医用设备有限公司负担944元，鄱阳99医院负担11,000元；一审案件反诉费5,003元，鄱阳99医院缴纳的二审案件受理费5,003元，合计10,006元，由鄱阳99医院负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十七日

书记员**