某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁17民终2853号

上诉人（原审原告）：***，男，1988年11月8日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1960年11月15日出生，汉族，居民，住菏泽市开发区。

委托诉讼代理人：刘同进，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。

原审被告：山东恒祥建设集团有限公司，住所地菏泽市黄河东路66号。统一社会信用代码：91371700749877306M

法定代表人：张万力，总经理。

委托诉讼代理人：马存志，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东恒祥建设集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销菏泽开发区人民法院作出的（2019）鲁1791民初851号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人下欠工程款113,094元或发还重审；2、一、二审涉案费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《瓦工承包合同》一份，合同中双方对施工面积13719平方米进行了确认，一审法院依据被上诉人庭审时辩称的施工面积12304平方米作出判决，显属不当。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，从而导致错误的判决。

被上诉人***辩称，瓦工工程施工面积13719平方米中，有1415平方米是马某干的，上诉人施工的面积是12304平方米。

原审被告山东恒祥建设集团有限公司述称，一审判决正确。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款113,094元及利息5000元；2、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2017年2月25日，恒祥公司与融邦公司签订劳务承包协议一份，约定：融邦公司承包菏泽恒祥小区5#6#及地下车库的土建、装饰、安装；协议还对其他事项进行了约定。同日，***与融邦公司签订协议书一份，约定：***为融邦公司员工，融邦公司将恒祥公司的劳务工程交由***负责组织施工；协议还对其他事项进行了约定。2017年9月11日，***与***签订瓦工承包合同一份，约定：***承包恒祥小区5#6#楼瓦工工作；按图纸设计国家计算标准，单价64元/平方米；墙面抹灰完成后付清；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，***进行了施工，并于2018年4月验收。施工过程中，***为***建设开闭锁室，工程款为16,000元。经一审法院释明，***明确表示不对案涉工程的施工面积申请鉴定。***称已超支，提交收款凭证22张、罚款单19张，以上单据均无***签字，经质证，***对收款凭证中的2017年12月16日修搅拌机600元、2018年4月11日买扫帚690元、2019年1月26日瓦工修补外架（闭锁室工资）2700元不予认可，对2018年9月30日王效生领取的施工洞封堵工资9240元，认可该工程非其施工，应该扣除该部分工程款，但9240元太高，自认一半4620元，其余工程款合计785,542元无异议；对罚款单仅认可2017年9月21日的500元，其余不予认可。另查明，融邦公司营业执照载明的经营范围：建筑工程、公路桥梁、市政工程的施工；建筑劳务分包；塔吊、井架及脚手架的安拆。

一审法院认为，***与***签订瓦工承包合同，***施工案涉瓦工工作，对上述事实，一审法院予以确认。本案的争议焦点为；一、案涉工程施工面积如何认定，***应得工程款总额；二、***是否超支工程款；三、恒祥公司在本案中应否承担责任。关于争议焦点一，***虽然主张按照施工面积按13719平方米计算，但***不予认可，称瓦工工程并非全部由***施工，***施工面积为12304平方米。经查，双方签订的合同对施工面积约定不明确，双方亦未进行最终结算，***负有举证其施工面积的义务，经一审法院释明，***明确表示不对施工面积申请鉴定，故施工面积应当按照***自认的12304平方米计算。据此，加上配电室工程款，***应得工程款总额为803,456元（12304×64元+16,000元）。关于争议焦点二，***虽称已超支工程款，但其提交的收款凭证、罚款单均无***签字，且***仅认可收到的工程款785,542元加上施工洞封堵应扣工程款4620元及2017年9月21日的罚款500元，其余不予认可，故对***的该项辩解，一审法院不予采信，应依***自认数额认定***支付的工程款数额。据此计算，***还应支付***工程款12,794元（803,456元-785,542元-4620元-500元），对***该项诉请过高部分，一审法院不予支持。关于争议焦点三，恒祥公司提交的劳务承包协议及融邦公司营业执照、资质登记信息，能够证明恒祥公司将案涉工程承包给具有资质的融邦公司，其在本案中不应承担责任，故对***的该项诉请，一审法院不予支持。***主张的5000元利息，于法无据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、被告***于判决生效后三日内支付原告***工程款12,794元；二、驳回原告***要求被告山东恒祥建设集团有限公司在本案中承担责任的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2662元，减半收取计1331元，由被告***负担60元，原告***负担1271元。

本院二审期间，被上诉人申请证人马某出庭作证，该证人当庭陈述：案涉5、6号楼的瓦工工程，开始是其和***签订的承包合同，由其和上诉人之父合伙干，因其他原因，干完地下室和配电室就不再干了。地下室的施工面积是1415平方米。当时是其垫付的资金，并支付了工人部分工资，被上诉人也支付了部分工资。

上诉人对证人证言质证称：1、证人所述不属实。合同写的是基础验收完成后付合格工程量的75%，该款项汇入了上诉人的账户，上诉人如果没有对地下室施工，被上诉人不会把钱汇给上诉人。2、证人说配电室是他干的，与被上诉人的一审陈述互相矛盾。被上诉人***对证人证言没有异议，同时认为证人施工时支出的款项及被上诉人支出的14410元应从总工程款中予以扣除。原审被告山东恒祥建设集团有限公司不发表质证意见。

另外，被上诉人提交4张单据，拟证明：被上诉人支付工人工资共计14410元。上诉人质证称，这些支付的工资不包括在上诉人施工的工程款里面。原审被告不发表质证意见。

本院经审查认为，证人马某的证言证实了案涉5、6号楼地下室瓦工的施工情况，内容客观具体，上诉人虽持有异议，但未提交相关反驳证据，且上诉人亦认可其承包瓦工工程时，地下室的地面已经施工完毕，故本院依法确认该证人证言的证明力；被上诉人提交的4份单据，因与上诉人的上诉请求不具有关联性，本院对其证明力不予确认。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，该案争议焦点是：案涉瓦工工程的施工面积应如何认定。上诉人主张应根据合同约定，按照图纸设计总面积13719平方米进行认定；被上诉人主张上诉人施工的面积是12304平方米，另外1415平方米是案外人马某施工的，并在二审时申请马某出庭作证。经审理认为，双方签订的瓦工承包合同第三条承包方式及价格约定：按图纸设计国家计算标准，单价64元／㎡，该约定不明确，且案涉5、6号楼的瓦工工程并非全部由上诉人施工完成，其中的地下室部分系由案外人马某施工，面积为1415平方米，故上诉人承包的瓦工工程施工面积应认定为12304平方米（13719-1415），上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2306元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李学军

审判员　　陈尔森

审判员　　张秀云

二〇一九年十一月八日

书记员　　赵　晗