某某、舟山市东日建筑有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙09民终9号 上诉人（原审被告）：舟山市东日建筑有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道新驰路33号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高亚进，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月26日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 上诉人舟山市东日建筑有限公司（以下简称东日公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东日公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判其仅须返还***保修金986790元或发回重审。事实和理由：一审事实认定错误。东日公司提供了向***发送维修通知的证据，也提供了另行找人维修的证据，且部分金额得到了***的当庭认可，该部分金额理应得到扣除。同时，***亦没有证据证明工程质量问题不属于其承包的范围，尤其对于地下室漏水这方面，按照《融信˙新新家园分包合同》约定，地下室工程应该属于***的保修范围。一审判决认为工程质量问题不属于***的责任，而判决书又认为“保证金的支付，不排除***对建设工程的保修义务。”既然工程质量问题不属于***的责任，而且保修期已经到期，那又何来的保修义务？判决书内容自相矛盾。由于工程质量保证金在本质上属于工程款性质，因此承包人拒绝履行保修责任时，发包人有权请求减少返还保修金。据此，东日公司在***不履行其保修义务的情况下，另找第三方维修的相应金额应当在保修金里扣除。 ***辩称，本案系第二笔保修金返还，第一笔保修金返还在三年前已经诉讼处理，其在该段期间已尽维修义务。东日公司主张的问题都是门窗漏水、保温层开裂等，但门窗、保温外墙等均不是其承包范围。维修材料都不是用于其应维修的部分，维修证据不真实。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令东日公司立即支付拖欠的工程款（保修金）2592003.50元，并自2019年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类别贷款利率给付利息至款项清偿之日。2．本案诉讼费用由东日公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月，***与东日公司签订《“融信˙新新家园”分包合同》，约定东日公司将融信˙新新家园（西区）土建工程分包给***。分包范围包括1．包括融信˙新新家园施工图纸部分土建工程量，施工栋号为9-27#楼；2．包括业主单位和设计单位已提出的图纸变更，即设计变更图、技术核定单和工程签证所表示的所有工程内容，亦作为分包范围；3．不包括：打桩、挖土、水电、消防、门窗、电梯、景观、绿化、专业配套管线、楼梯阳台栏杆及其他甲方需要另外分包的工程。双方约定的工程款支付的方式和时间：按月支付，乙方（***）于每月25日前按当月完成的工程量向甲方（东日公司）送报，次月20日前由甲方审核后支付实际完成工作量的80％工程款。待工程竣工验收合格后三十天内支付至工程量的85％，其余待工程结算审核完成并出具档案验收合格证后90天内支付至审核造价的95％，留5％作为工程保修金。工程验收合格后无结构施工质量问题的，在工程验收合格之日起两年内返还一半；另一半保修金在五年后一次性返还。合同签订后，***即按照合同要求投入施工，至2014年10月底，涉案工程竣工验收合格并在住建部门备案。经业主单位委托，上海联合工程监理造价咨询有限公司于2015年2月出具结算审价报告，审定涉案工程总造价为103680146元。双方确认工程保修金为5184007元（103680146元×5％），2016年10月及2019年10月各返还50％。至2020年10月底，合同约定的2592003.50元保修金到期。***催讨，但东日公司一直以各种理由拖延，至今未付。 一审审理期间，东日公司申请对***施工的新新家园（西区）房屋的质量缺陷的成因、损失及维修方案进行鉴定，但东日公司未缴纳鉴定费致使鉴定程序终结。一审认为，***施工的位于新新家园（西区）房屋的质量缺陷及成因，现未有鉴定结论。对于东日公司抗辩的房屋质量问题及系***建设的责任，东日公司未有证据予以证实，故不予采纳。 一审法院认为，双方签订新新家园（西区）土建工程分包合同，因***未有建筑资质，合同无效。但***已经完成工程建设，且该工程已经完工且已经竣工验收投入使用。对于***实际施工的工程款项，应按照合同约定的时间给付***。现合同约定保修期已经到期，东日公司在未有证据证明工程有质量问题及系***责任的前提下，无理由再扣留保修金，应当支付剩余的保修金给***。对东日公司维修费抵扣保修金的抗辩，因无法证实维修部分系***建设责任，故不予采信。***要求的支付2592003.50元保修金的诉请，予以支持。对于自2019年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类别贷款利率给付利息至款项清偿之日的诉讼请求，因保修金到付日期为2019年10月底，按照建设工程质量保证金管理办法的规定，发包方有14天的返回期限。法院支持从2019年11月15日起按照LPR利率计付。另保证金的支付不排除***对建设工程的保修义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条之规定，判决：东日公司于判决生效之日起十日内支付***保修金2592003.50元，并从2019年11月15日起至实际付款日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的逾期付款利息。案件受理费27536元，减半收取13768元，由东日公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院另查明，2017年6月，东日公司向一审法院起诉，要求***支付保修费用人民币2299052.10元（保修费用暂计算至2017年6月15日）；***则反诉要求东日公司支付拖欠的工程款2888947元及利息。经审理，一审法院作出（2017）浙0902民初2262号民事判决，判决认为：“东日公司认为***施工的工程质量存在问题，导致工程在质保期多次维修发生大额维修费用，要求扣除工程保修金外，***另行支付维修费给东日公司，因证据不足，不予确认，予以驳回。对***自认承担部分维修费，予以确认。……5％保修金即5184007元中的2592003.50元返还条件为竣工验收合格2年内，讼争工程于2014年10月28日经竣工验收合格，该笔保修金支付条件在本案诉讼前已经成就，应予返还；剩余保修金2592003.50元其返还条件尚未成就，可待条件成就后另行主张。但***自认承担维修费564498.90元和水电费及保险费700000元，视其为对自身权益处分，可在未付工程款和保修金中抵扣。”遂判决：“一、驳回东日公司对***的诉讼请求；二、东日公司支付***工程款2324448.74元，并自2016年11月1日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率承担逾期付款违约金。”东日公司不服提出上诉，本院作出（2017）浙09民终710号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决业已生效。 本院认为，本案争议焦点为***施工部分是否存在质量问题，由此涉及***保修金能否全额返还，是否应承担东日公司支付的维修费用。双方曾就维修费用负担和返还第一期保修金进行诉讼，法院对东日公司主张***存在施工质量问题要求扣除保修金的诉请未予支持。对***反诉诉请的保修金，则扣除其自认维修、水电等费用后，判决予以返回。现本案***要求返还第二期保修金，东日公司仍以***施工存在质量问题为由予以抗辩，但其提供的人工工资、维修材料等证据并不能充分证明系用于***施工的土建部分维修。而主要存在的渗漏水、保温层开裂问题，亦不属于***承包施工范围。本案一审中东日公司未预交鉴定费，放弃了对***施工是否存在质量问题的鉴定，为此应承担举证不能的不利后果。现合同约定的第二期保修金已经到期，一审判决东日公司返还保修金并支付利息，并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人东日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19247元，由上诉人舟山市东日建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    ** 审判员    *** 二○二一年三月三十一日 法官助理    ** 代书记员    毛赟