马朝英、宁波云林建设有限公司劳动争议民事一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省宁海县人民法院

民事判决书

（2021）浙0226民初980号

原告：马朝英，女，1972年3月19日出生，汉族，住四川省平昌县，公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：马娇，四川同善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭强来，浙江合创律师事务所律师。

被告：宁波云林建设有限公司，住所地浙江省宁波市宁海县茶院乡茶山路180号，统一社会信用代码91330226583994552H。

法定代表人：葛为义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王星光，宁海县云峰法律服务所法律工作者。

第三人：周衍九，男，1969年10月22日出生，汉族，住浙江省三门县，公民身份号码XXX。

原告马朝英与被告宁波云林建设有限公司（以下简称云林公司）劳动争议一案，本院于2021年2月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。根据被告申请，本院于2021年3月25日追加周衍九为第三人参加诉讼。本院于2021年4月15日对本案公开开庭进行了审理，原告马朝英及其委托诉讼代理人郭强来、被告云林公司的委托诉讼代理人王星光、第三人周衍九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告马朝英向本院提起诉讼请求：判令被告一次性支付原告工伤赔偿款148842元［一次性伤残补助金53082元（5898元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金23840元（5960元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金23840元（5960元／月×4个月）、停工留薪期工资29490元（5898元／月×5个月）、住院护理费1620元（180元／天×9天）、出院护理费6600元（100元／天×66天）、住院伙食补助费270元（30元／天×9天）、交通费500元、鉴定费2600元、后续治疗费7000元］。事实和理由：被告承建xx项目后将瓷砖工程分包给第三人。2019年5月23日，第三人叫原告到该处贴瓷砖，约定报酬为180元／天，由第三人支付。2019年6月4日上午8点左右，原告爬到架子上准备擦拭瓷砖，因架子一个脚放在下水管的洞边，原告在爬的过程中，架子脚滑到洞里去了，致使原告摔下受伤。事故发生后，第三人让其妻子和儿子将原告送到宁海县冠庄医院治疗，被诊断为左桡骨远端粉碎性骨折。2019年12月13日，被告向原告丈夫转账20000元医疗费。原告病情痊愈后，宁波市诚和司法鉴定所于2021年1月26日就原告的致残程度鉴定为工伤九级，误工期5个月、护理期2.5个月、营养期2个月，后续治疗费6000-7000元左右。原告认为被告将瓷砖工程分包给没有资质的第三人，因第三人无用工主体资格，故被告应承担用工主体责任。

被告云林公司答辩称，被告承建xx项目后，将贴瓷砖的工作分包给第三人，被告与第三人按面积进行结算。原告何时进入工地，被告并不清楚。原告受伤送医和后续治疗均由第三人在处理。在原告提出赔偿要求以后，被告先行垫付了20000元。被告认为其与原告之间不存在劳动关系，原告与第三人存在劳务关系，应由第三人承担赔偿责任，原告要求被告承担赔偿责任无事实和法律依据。对于原告主张的各项赔偿项目，被告认为一次性伤残补助金应按原告本人工资计算，而非按社平工资计算；住院伙食补助费、出院护理费、交通费应当按实计算；后续治疗费应等实际发生后主张。

第三人周衍九陈述，被告雇用第三人在涉案工程中贴瓷砖，下面的人员虽是第三人叫来的，但都按天计算报酬，包括原告在内共有三人，第三人和另一个人是大工，280元／天，原告是小工，160元／天。原告于2019年6月4日上午在擦瓷砖时受伤属实。第三人认为其是受雇于被告，原告受伤与第三人无关。

本院经审理认定事实如下：

被告承建了xx项目。原告由第三人叫来在涉案工程中从事贴瓷砖的工作。2019年6月4日上午，原告准备爬到架子上擦瓷砖，当时架子的一个脚放在下水道口，原告在爬的过程中因架子的一个脚滑进下水道口而摔倒受伤。第三人让人将原告送至宁海县冠庄医院住院治疗。原告于2019年6月13日出院，共住院9天，出院诊断为左桡骨远端粉碎性骨折。原告共花去医疗费19680.92元。2019年12月13日，被告向原告丈夫账户转账20000元。2021年1月6日，宁波诚和司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定原告伤残等级为九级，误工期为5个月，护理期为2.5个月、营养期为2个月，后续治理费（拆内固定）费用为6000-7000元，本鉴定意见仅适用工伤赔偿。原告为此花去鉴定费2600元。后原告申请劳动仲裁，宁海县劳动人事争议仲裁委员会出具浙宁海劳人仲不（2021）4号不予受理通知书，理由为当事人主体不适格。2021年2月3日，原告诉至法院。

上述事实由原告提供的出院记录、银行账户交易流水复印件、司法鉴定意见书、鉴定费发票、不予受理通知书各一份，医疗费发票十三份及到庭当事人的陈述予以证实。

本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；”人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。被告辩称其将瓷砖工程分包给第三人，其与原告之间不存在劳动关系，无须承担赔偿责任，依据不足，本院对该答辩意见不予采纳。现原告在涉案工程工作中受伤，其要求被告承担用工主体责任，符合法律规定，本院予以支持。对于原告的损失，原告主张其报酬为180元／天，被告及第三人认为原告报酬为160元／天，在各方均未提供相关证据的情况下，因原告收入按实际工作天数计酬，收入来源和收入水平并不稳定，参照2018年宁波市建筑业其他建筑施工人员工资指导价，确定原告收入为3695.42元／月。结合原告提供的证据及各方陈述，本院确认原告各项损失为：医疗费19680.92元、一次性伤残补助金33258.78元（3695.42元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金22144元（5536元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金22144元（5536元／月×4个月）、停工留薪期工资18477.1元（3695.42元／月×5个月）、护理费7560（180元／天×9天＋90元／天×66天）、住院伙食补助费180元（20元／天×9天）、交通费200元、后续治疗费6000元、鉴定费2600元，合计132244.8元。扣除已支付的20000元，被告尚应支付原告112244.8元。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发（2005）12号）第四条，《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告宁波云林建设有限公司应于本判决生效后十五日内赔偿原告马朝英112244.8元；

二、驳回原告马朝英其他的诉讼请求。

如果被告宁波云林建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员蒋欣欣

二○二一年七月二十九日

代书记员陈丽妮