鞍山市华阳消防工程有限公司、鞍山圣中置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽03民终807号

上诉人（原审原告）：鞍山市华阳消防工程有限公司，住所地鞍山市铁西区人民路二道街1号虹桥商业城2-7-367-31。

法定代表人：李忠才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜立军，该公司员工。

委托诉讼代理人：包海燕，辽宁弘扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：鞍山圣中置业有限公司，住所地海城市腾鳌镇保安路66号。

法定代表人：王敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙玉峰，该公司副总经理。

上诉人鞍山市华阳消防工程有限公司（以下简称华阳消防工程公司）与上诉人鞍山圣中置业有限公司（以下简称圣中置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华阳消防工程公司的委托诉讼代理人杜立军、包海燕，上诉人圣中置业公司的委托诉讼代理人孙玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华阳消防工程公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判圣中置业公司给付工程款1,390,842.35元及利息，给付设备款461,810.10元及利息。上诉不服金额为工程款总价2%的配合费27,816.85元、设备款461,810.10元及利息（以1,852,652.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2016年6月23日起至实际给付之日止），不服金额暂计489,626.95元；2.一审、二审诉讼费用由圣中置业公司承担。事实和理由：一、原审判决扣除工程总价2%配合费错误。涉案工程因双方中途解除合同并未实际完工，圣中置业公司已将该工程另行委托第三方施工，如果总包单位要求支付配合费也应由后续施工单位支付。根据合同约定，该工程总价2%配合费是支付给总包单位的，原审法院在没有审查确认该笔费用圣中置业是否已经支付给总包单位，是否应由华阳消防工程公司支付的情况下，就将该2%的配合费从圣中置业公司应支付工程款中扣减，没有事实及法律依据。二、原审法院未支持上诉人为履行合同预付的购买设备款461,810.10元是错误的。上诉人为了完成涉案工程，根据约定向圣中置业公司出具关于消防报警设备、消防泵采购前的申请报告，经圣中置业公司负责人同意后，上诉人就申请报告的采购项目与第三方签订购销合同。华阳消防工程公司为了完成涉案工程支付的设备款及定金的损失应当由圣中置业公司承担。三、原审法院以双方未约定工程款利息为由，未支持上诉人主张的利息是错误的。双方当事人于2016年6月23日解除合同，圣中置业公司应于2016年6月23日向华阳消防工程公司支付已完成施工部分的工程款。因圣中置业公司逾期未付工程款，应向华阳消防工程公司支付利息，以1,852,652.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,自2016年6月23日起至实际给付之日止。

圣中置业公司上诉请求：1.撤销原审判决书，改判按合同约定的以房屋抵顶工程款的方式给付华阳消防工程公司的工程款；2.由华阳消防工程公司承担所有诉讼费用。事实和理由：一、原审判决改变案涉合同约定的付款方式,违背双方已达成的一致意见，判决以现金方式支付工程款是错误的。原审判决并没有否定双方合同效力，那么依法成立的合同对双方当事人均具有约束力。圣中置业公司从来没有拒绝过华阳消防工程公司以房屋抵顶工程款的要求。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定工程款支付方式为工程完工经甲方和监理验收核实后，预留总工程款5%的质保金，余下的95%拨付本工程在建门市房，房价按甲方开盘价，门市房位置在2#楼。本工程全部为六栋商业建筑，合同中明确指定抵顶工程款的房屋为“在建门市房”在2#楼，并非如一审判决认为的“门市位置”在2#楼，无法确定抵顶门市的具体位置。市场开盘价是以每个单体楼为单位分别确定各楼门市房的开盘价，每栋楼门市房建筑结构都是统一的，在未建成前非经政府相关部门确认无法编制各门市房的市政号码。一审判决严重脱离了客观事实，过于主观。二、双方合同第十四条第4款规定“乙方通过甲方向总包单位支付工程总价2%配合费”，对于该项请求和保修费5%,圣中置业公司一审已经提出应在总价款中扣留，但一审判决未予支持，请二审法院予以纠正。原审判决对于案件受理费、鉴定费的处理不当。华阳消防工程公司未尽到合同义务，未按照合同约定办理案涉工程消防的相关手续，导致消防管理部门勒令停工，圣中置业公司保留追究其违约责任的权利。

华阳消防工程公司向一审法院起诉请求：1.被告支付已完工工程款及赔偿各项损失2,935,886元及利息（截至判决生效时止按照银行同期贷款利率计算）；2.被告承担本案诉讼费、担保费、保全费。本案重审期间中，原告申请对其已完成施工的工程量进行司法鉴定，并按照鉴定机构出具的鉴定意见，变更诉讼请求为：1.依法确认原、被告签订的《建设工程施工合同》已解除；2.判决被告支付已完工程款1,390,842.35元，其中95%计1,321,299.90元，按照合同约定以门市房抵顶或现金支付，剩余5%计69,542.10元以现金形式支付，被告承担利息标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以1,390,842.30元为基数，自2016年6月23日起至被告实际给付之日止；3.被告给付原告预付的设备款461,810.10元，利息标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以461,810.10元为基数，自2016年6月23日起至被告实际给付之日止；4.被告承担本案全部诉讼费用；5.鉴定费33,000元由被告承担。

一审法院认定事实：2013年9月27日，原告与被告签订建设工程施工合同，工程名称：腾鳌国际商品城消防工程；工程内容：自动灭火喷淋系统、消火栓系统、自动报警系统、防排烟系统、防火卷帘门系统、挡烟捶壁系统、制作安装调试并通过消防局验收合格；承包范围：包工包料。合同约定：原告负责办理消防审批及审核相关手续，所产生的费用由原告负责。合同第十六条第一款约定：工程完工经甲方和监理验收核实后，预留总工程款5%的质保金，余下的95%拨付本工程在建门市房，房价按甲方开盘价，门市位置在2#楼；第二十五条约定：工程停建或缓建，非乙方(即原告)原因工期顺延。第十四条第四款约定“乙方通过甲方向总包单位支付其工程总价2%配合费。”

另查：原告在庭审中自认未完成合同约定的全部工程，已完工部分未经过验收。

重审查明，2019年11月18日辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司作出中正鉴字2019第008号鉴定意见书，鉴定意见为：华阳消防工程公司施工的腾鳌国际商品城消防项目的工程造价为：1,390,842.35元(壹佰叁拾玖万零捌佰肆拾贰元叁角伍分)。

一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有约束力。原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，均应按照该合同履行义务。合同签订后，原告按照合同约定为被告施工，虽因其他事项导致施工未全部完工且未经过竣工验收，但被告为此付出了劳动，应得到相应的报酬。重审中，原告向原审法院申请对其已完工工程造价进行鉴定，原审法院依法委托辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司对此进行鉴定，根据其作出的中正鉴字2019第008号鉴定意见书，鉴定意见为：华阳消防工程公司施工的腾鳌国际商品城消防项目的工程造价为：1,390,842.35元。该院确定原告所完工工程造价为该数额。同时，按合同第14条第4款约定“乙方通过甲方向总包单位支付其工程总价2%配合费。”即原告须通过被告向总包单位支付其工程总价2%配合费，故该2%应在工程造价中予以扣除，并由被告向总包单位进行支付。关于原告要求被告支付其为施工购买设备预付的设备款461,810.10元一节，因该设备款并未在双方签订合同中所约定，且施工设备系原告购买并使用，故对原告该项请求，该院不予支持。关于原告主张鉴定费33,000元由被告承担一节，因鉴定费系诉讼中的必要费用，故原告该项请求，该院予以支持。关于被告主张办理消防手续的费用应由原告支付一节，因被告未提供证据证明其为办理消防手续所花费的费用，故该院不予支持。综上，被告应向原告支付的工程款为1,363,025.5元(1,390,842.35元-1,390,842.35元×2%)。关于原告主张支付利息一节，因双方未就工程款问题约定利息，故该院不予支持。

关于原告主张依法确认原被告签订的《建设工程施工合同》已解除一节，因该合同约定的内容已不具备实际履行条件，故该院予以支持。

关于被告主张按合同约定工程款的支付方式为本工程在建门市房一节，因合同仅约定：房价按甲方开盘价，门市位置在2#楼，无法确定抵顶门市的具体位置，故关于被告该项主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告鞍山市华阳消防工程有限公司与被告鞍山圣中置业有限公司于2013年9月27日签订的《建设工程施工合同》；二、被告鞍山圣中置业有限公司于该判决生效后十五日内支付原告鞍山市华阳消防工程有限公司工程款共计1,363,025.5元；三、驳回原告鞍山市华阳消防工程有限公司的其他诉讼请求。如未按该判决确定的期限履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,474元，鉴定费33,000元，共计54,474元，由被告承担。此款原告已垫付，被告在履行上述义务时加付54,474元给付原告。原告预交的案件受理费余额8813元予以退回。

本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

另查明，海城市公安消防大队对案涉工程进行消防监督检查后，于2014年4月16日出具责令限期改正通知书，要求对该工程存在的消防安全违法行为和火灾隐患问题限期整改。该通告书载明，该工程存在的消防安全违法行为包括：1.未依法进行消防设计备案；2.未依法进行竣工验收消防备案。3.其他消防安全违法行为和火灾隐患：（1）办公楼消火栓无水，经查无消防水池；（2）办公楼无审验手续；（3）1-5号商场已经打完地基，经查无审核手续，未审先建。2014年7月18日经圣中置业公司向鞍山市消防局提交消防设计审核申请，鞍山市消防局出具建设工程消防设计审核意见书载明：“经审核，同意该工程的消防设计。请你单位除按国家消防技术规范和标准执行外，尚应落实以下意见：一、选用的消防产品应经国家检测合格，消防产品安装之前必须报我局实施现场检查。二、工程施工期间，应严格落实消防安全工作。经此次审批同意的图纸如需变动消防设计，应另行送审。三、工程竣工后应经消防验收合格后方可投入使用。”案涉工程已于两年前完成施工，且部分工程已交付使用，但没有进行整体竣工验收。上述事实有圣中置业公司提交的海城市公安消防大队责令限期改正通知书、鞍山市消防局建设工程消防设计审核意见书等证据以及双方当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.圣中置业公司关于以房屋抵顶工程款的方式履行合同义务的主张，有无事实及法律依据；2.圣中置业公司是否应当自2016年6月23日起支付案涉工程款的利息；3.案涉合同约定的2%配合费、5%的质保金是否应当从圣中置业公司所欠工程中予以扣除；4.华阳消防工程公司要求圣中置业公司给付设备款461,810.10元的主张是否成立；5.原审判决关于诉讼费、鉴定费的处理是否适当。

关于争议焦点1，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第五项的规定，当事人就合同履行方式有关内容约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，应按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，圣中置业公司主张按照以房屋抵顶工程款的方式履行工程款给付义务，但案涉合同对用以抵顶工程款的房屋位置、面积、数量、价格等内容的约定不具体、不明确，该合同条款不具有可履行性，且本案诉讼过程中双方亦未能就上述问题达成补充协议，双方因此产生纠纷而陷入合同僵局。本院经审查认为，为鼓励交易，促使案涉合同得以继续履行，实现双方当事人的合同目的，原审法院结合本案实际情况，判决圣中置业公司向华阳消防工程公司支付工程款，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点2，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。二审期间，双方当事人对于原审判决的第一项，关于解除案涉建设工程施工合同的判决内容均无异议，本院予以维持，该合同自判决生效之日起解除，圣中置业公司应当在生效判决确定的给付期限内依法履行支付工程款的合同义务。圣中置业公司尽管于2016年6月24日通知华阳消防工程公司要求解除合同，但双方对工程款数额存在争议，对于合同解除的相关问题未达成一致意见，该通知不产生解除合同的法律效力。华阳消防工程公司关于案涉合同于2016年6月23日已解除，并据此要求圣中置业公司自2016年6月23日起计付逾期给付工程款利息的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点3，关于2%配合费、5%的质保金是否应当从圣中置业公司所欠工程款中予以扣除的问题。案涉合同第十四条第四款约定“乙方通过甲方向总包单位支付其工程总价2%配合费。”该项约定对双方具有法律约束力，华阳消防工程公司应当按照约定支付相应的配合费，原审法院关于由华阳消防工程公司支付2%配合费的判决正确，本院予以维持。关于5%的质保金是否应当从工程款中予以扣除的问题。其一，圣中置业公司对华阳消防工程公司已完成施工的工程予以接收，并将案涉工程另行承包给案外人继续施工至竣工，且部分工程现已交付使用，应当视为圣中置业公司对于工程质量的认可。其二，圣中置业公司将案涉工程另行承包给案外人在两年前已经完成施工，自圣中置业公司接收该工程之日起，已经超出了双方约定的2年的质量保证期限，在部分工程已经交付使用的情况下，圣中置业公司仍然没有完成对该工程的竣工验收，并且在本案诉讼过程中亦未能提交华阳消防工程公司所完成施工的部分存在质量问题或因华阳消防工程公司的原因导致该工程不能完成竣工验收的相关证据，因此圣中置业公司关于从工程款中扣除5%质保金的主张，没有法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点4，华阳消防工程公司主张圣中置业公司给付设备款461,810.10元，并向法庭提供了销售合同2份、收款收据2份和采购前申请报告1份等证据，圣中置业公司对上述证据的真实性均不予认可。本院经审查认为，1.该申请报告未加盖圣中置业公司的公章，在该报告中签名的徐绍洲曾经是圣中置业公司的股东，该公司已于2015年通过诉讼程序解除其股东资格。徐绍洲在申请报告上签名已经取得圣中置业公司的相应授权的事实，缺乏相关证据佐证，故对采购前申请报告本院不予采信。2.华阳消防工程公司提交的采购前申请报告载明采购项目分别为：火灾自动报警系统，供货厂家为营口天成消防设备有限公司，价格为1,140,617元；消防泵及控制系统，供货厂家为鞍山台佳机电科技有限公司，价格为119,625元。二审期间，华阳消防工程公司诉称其采购的火灾自动报警系统已到货，消防泵已部分到货，但其提交的营口天成消防设备有限公司出具的收款收据载明的金额为342,185.1元，鞍山台佳机电科技有限公司出具的收款收据载明的金额为119,625元,总计金额为461,810.10元。该收款收据载明的金额与采购前申请报告、采购合同载明的设备价格，不能相互印证，故本院对该组证据不予采信。3.根据案涉合同第七条的约定，华阳消防工程公司负责办理消防审批及审查相关手续，并承担相应费用，但华阳消防工程公司未按约定履行上述合同义务，导致该工程在建过程中因存在消防违法行为和消防隐患，被消防管理部门限期整改而停工，华阳消防工程公司存在过错。根据鞍山市消防局消防设计审核意见书的要求，该工程选用的消防产品应经国家检测合格，消防产品安装之前必须报鞍山市消防局实施现场检查。本案诉讼过程中，华阳消防工程公司未能提交相关证据，证明其已经按照消防管理部门的要求履行了上述义务。综上，华阳消防工程公司提交的销售合同、收款收据、采购前申请报告等证据，不足以证明上述设备系为案涉工程施工所需而购买，其购买前已取得圣中置业公司同意，设备质量符合消防管理部门的要求，在安装前已经过消防管理部门现场检查合格等事实，对上述证据本院不予采信。华阳消防工程公司未能提交足以支持其此项主张的相关证据，依法应当承担举证不能的不利后果，故对其要求圣中置业公司给付设备款461,810.10元的上诉主张，本院不予支持。

关于争议焦点5，依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。在一审法庭辩论终结前，华阳消防工程公司对其诉讼请求进行变更，是对其诉讼权利的处分，原审法院予以准许并根据其变更后的诉讼请求数额收取相应的案件受理费，并将多收取的费用予以退还，符合法律规定，圣中置业公司对此提出异议，没有法律依据，本院不予支持。关于鉴定费负担问题。本院经审查认为，因圣中置业公司未依法履行向华阳消防工程公司支付相应工程款的合同义务，导致本案纠纷，且本案一审期间圣中置业公司尽管不同意华阳消防工程公司提出的案涉工程的造价金额，但未明确提出其关于工程造价金额的主张，此项事实需要通过司法鉴定程序予以查明，因此而产生的鉴定费用，应当由圣中置业公司负担。原审法院关于鉴定费负担问题处理适当，本院予以维持。

综上所述，华阳消防工程公司、圣中置业公司的上诉主张，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25,714元，由鞍山市华阳消防工程有限公司负担8646元，由鞍山圣中置业有限公司负担17,068元。

本判决为终审判决。

审判长　曲　涛

审判员　周　洁

审判员　王珍付

二〇二一年七月三十日

书记员　赵　洋