某某、鞍山市华阳消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽03民终500号

上诉人（原审被告）：***，男，1953年1月14日出生，汉族，住鞍山市铁东区。

委托诉讼代理人：王铁强，辽宁钢城正大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:鞍山市华阳消防工程有限公司，住所地鞍山市铁西区人民路二道街1号虹桥商业城2-7-367-31。

法定代表人：李忠才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范振宝，辽宁云祥律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人鞍山市华阳消防工程有限公司（以下简称华阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王铁强，被上诉人华阳公司的委托诉讼代理人范振宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判上诉人不承担返还劳务费87,783元及违约金27,136.7元；3.改判上诉人不承担案件受理费、保全费。事实与理由：1.上诉人履行合同全部义务后，实际上就得到321,367元劳务费。被上诉人支付409,150元劳务费也是事实。那么87,783元劳务费哪里去了？重审期间上诉人递交了由立山劳动监察大队见证张文叁发放给徐天忠等20余人的工资表，总劳务费在10余万元，其中含有被上诉人所谓多支付的87,783元。多支付的劳务费由张文叁领走发放徐天忠等20余人，为何此事实不予认定，又为何判令上诉人返还此款？2.上诉人在合同验收竣工后才撤离现场的，不存在未完工事实，被上诉人所说未完工是因修路破坏已竣工的现场，需要重新施工。没有未完工事实，如何承担违约责任，违约金又为何按该项目人工费总额的10%赔偿？

华阳公司辩称，服从原审判决。

华阳公司向一审法院起诉请求：请求依法判令***返还华阳公司多支付的人工费87,783元，并支付违约金27,136.7元。

一审法院认定事实：2011年3月25日，原告华阳公司（甲方）与案外人麻洪岩（乙方）、被告***（乙方）签订《单项工程承包合同》一份，约定甲方承接的中橡（鞍山）化学工业有限公司扩建三期消防水系统、采暖配管工程承包施工事宜，乙方决定承包上述工程项目的管道安装（人工）工程，一、承包内容：1.施工项目：厂区室内外消防、采暖、管道安装；2.工程内容：厂区室内外消防、采暖、管道安装。二、承包价格：1.所有室内室外消防管线、采暖管线均按照每米20元计算；最终承包价格以甲方认可的管线施工长度计算、暖气片按组计算，每组按管道的长度×2计算、安装阀门井按现场工时定（砌筑室外消防阀门井平均算每座300元，安装每个消防栓箱按照管道米数长度×2计算）。七、违约责任及解决方式第2款：乙方如不按合同规定执行或私自中途停工，违约金按该项目人工费总额10%赔偿甲方，严重者扣除施工人工费外，另行赔偿甲方5-10万元。

2012年4月1日，原告华阳公司与被告***签订单项工程承包合同补充协议合同一份，约定甲方承担的中橡（鞍山）化学工业有限公司扩建三期消防水系统、采暖配套工程承包施工事宜，乙方承包消防水、采暖、泵房、水箱间工程项目的施工（人工）工程，一、承包内容：1.泵房外管线高空安装（不用设备）人工；2.油罐区发炮器制作安装；3.高位水箱间泵、稳压罐安装、发炮安装；4.自动阀换电动阀安装。二、承包价款：1.承包工程项目施工以图纸为准，全部施工完成，经甲方接收、鞍山市消防局检测验收合格后（交钥匙工程）一次性支付人民币50,000元；2.签合同承包的工程项目内容，未完工的继续施工、工作量计价按签合同执行。

另查，关于涉案工程，原告华阳公司共支付案外人麻洪岩和被告***共计409,150元，其中2011年4月28日向案外人麻洪岩支付24,850元，2011年6月29日向被告***和案外人麻洪岩支付20,000元。案外人麻洪岩领取的24,850元用于给工人开支，其于案涉工程开工后一个月撤出，亦未领取其他工程款，原、被告均认为该案与案外人麻洪岩无关。

再查，2012年1月9日，被告***在劳动保障监察大队的询问笔录自认:“原告华阳公司已支付其224,850元，按照验收工程量计算，该公司还欠其46,517元未支付”。原告华阳公司在重审中以被告***自认及承包补充协议合同标的50,000元作为案涉工程款计算依据，案涉两份承包合同工程款数额分别为271,367元及50,000元，总计321,367元。

一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，案涉承包合同及承包补充协议合同，系合同签订各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。各方当事人应全面按照合同履行各自的义务。因原告依据被告在监察大队的自认及第二份承包补充协议合同所涉标的计算出案涉两份工程款数额分别为271,367元及50,000元，总计321,367元，虽然被告当庭对其在监察大队的自认有异议，但并未提供证据加以证明，且现有证据证明原告向承包方共计支付409,150元，因此本案存在原告向承包方多支付工程款87,783元(409,150元-321,367元)的事实。庭审中被告就有关案外人麻洪岩与本案无关的诸多事实进行了陈述，原告对此予以认可，表明麻洪岩早已撤出案涉工程，亦未从案涉工程获利，其确与本案无关，故负责返还工程款的义务主体仅为被告一方，该院对原告主张被告返还多支付工程款87,783元的诉请予以支持。关于原告主张被告支付违约金27,136.7元一节，庭审中，原告提供了有被告签字的对案涉工程存在未完工事实的情况说明，虽然被告抗辩该情况说明与事实不符，但被告未提供证据加以证明，故原审法院认为该情况说明能够证明被告存在案涉合同约定的其应承担违约责任的未完工事实，故被告应按照合同约定“违约金按该项目人工费总额10%赔偿”向原告支付违约金。现原告主张被告按案涉第一份合同人工费271,367元的10%即27,136.7元向其支付违约金，该诉请有事实及法律依据，故该院对原告该诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、最高人民法院关于适用

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，上诉人***、案外人麻洪岩与被上诉人华阳公司签订的《单项工程承包合同》以及上诉人与被上诉人签订的《单项工程承包补充协议合同》，合同性质为建设工程施工合同，被上诉人违法将案涉工程转包、分包给不具备建筑施工企业资质的自然人，即上诉人等人，上述合同均应当认定为无效合同。原审法院认定上述合同合法有效错误，本院予以纠正。上述合同虽然无效，但当事人仍然可以参照合同约定结算已完工程的价款。被上诉人依据上诉人在鞍山市立山区劳动监察局2012年1月9日笔录中的自认及《单项工程承包补充协议合同》载明的固定工程价款计算出案涉两份合同工程价款分别为271,367元及50,000元，总计321,367元，上诉人并无相反证据否定该价款，故该价款应作为双方当事人的结算价款。现被上诉人已支付上诉人409,150元，故上诉人应对多支付的87,783元予以返还，一审法院判决上诉人返还被上诉人工程款87,783元正确，本院予以维持。但是，因案涉合同系无效合同，不存在违约责任问题，故被上诉人主张上诉人支付违约金27,136.7元，不符合法律规定，本院不予支持。一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金27,136.7元显属不当，本院予以纠正。上诉人主张不予承担违约金的上诉请求，本院予以支持。被上诉人如果存在经济损失需要上诉人予以赔偿，可另行主张权利。

关于上诉人主张其不应返还被上诉人87,783元劳务费一节，因案涉工程由被上诉人转包、分包给上诉人，被上诉人支付上诉人的工程款主要为上诉人对案涉工程施工的劳务报酬，该款应包含上诉人所雇佣工人的工资。正常情况下，上诉人所雇佣工人的工资应由上诉人负责支付。本案因上诉人没有支付工人工资，劳动监察部门要求被上诉人先行支付，在此种情况下，被上诉人向工人支付的工资应视为向上诉人支付的工程款，上诉人与被上诉人最终应一并结算。上诉人虽然提出双方每月根据中间验收量的结果验收核算并确定人工费数额，因此不存在被上诉人多付工程款事实，但上诉人未提供相应的证据予以证明，且上诉人在本案重审期间陈述，鞍山市立山区劳动监察局所做笔录中已支付、欠付工程款数额，系其与被上诉人方项目经理进行核算，并在劳动监察大队核对后所得，该数据系双方当事人对工程款共同进行的核算，故一审法院据此认定本案工程款的数额，并判决上诉人返还被上诉人工程款87,783元正确。对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初1964号民事判决第一项；

二、撤销鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初1964号民事判决第二项；

三、驳回鞍山市华阳消防工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费及保全费共计5151元，由上诉人***负担4270元，被上诉人鞍山市华阳消防工程有限公司负担881元；二审案件受理费2599元，由上诉人***负担1985元，被上诉人鞍山市华阳消防工程有限公司负担614元。

本判决为终审判决。

审判长　曲　涛

审判员　王珍付

审判员　张　彤

二〇二〇年四月三十日

法官助理徐波

书记员赵洋