辽宁天辰建筑工程有限公司与抚顺中煤建设（集团）有限责任公司合同纠纷二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终1382号 上诉人（原审原告）：辽宁天辰建筑工程有限公司，住所地：抚顺市新抚区南花园东三街1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，辽宁臻尊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺中煤建设(集团)有限责任公司，住所地：抚顺市胜利经济开发区南花园街南昌路16号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海汉盛(沈阳)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海汉盛(沈阳)律师事务所律师。 原审第三人：抚顺矿业集团有限责任公司水泥厂，住所地：抚顺市东洲区人工河路17号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海汉盛(沈阳)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海汉盛(沈阳)律师事务所律师。 抚顺中煤建设(集团)有限责任公司（以下简称中煤公司）与辽宁天辰建筑工程有限公司（以下称称天辰公司）、抚顺矿业集团有限责任公司水泥厂（以下简称水泥厂）合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月30日作出(2021)辽04民终2539号民事裁定：撤销一审判决，发回重审。抚顺市望花区人民法院于2022年4月22日作出（2022）辽0404民初42号民事判决。天辰公司不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天辰公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判支持天辰公司一审诉讼请求；2.全部诉讼费由中煤公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，缺乏证据证明。(一)一审法院认定“四方抹账协议”和“三方抹账协议”合法有效错误。1.关于2015年8月31日的四方协议问题。一审已经查明协议中的**“**”是不存在的自然人，系水泥厂为抹账冲抵进行核销设立的账户，该四方协议实际签约主体为三方，协议中“丙方欠**货款1,282,596.99元”是不存在的，该协议签订的基础不存在，不成立。根据法律规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。四方协议成立的前提是四方均有转移债务的意思表示，但是**“**”并不存在，不是真实存在的民事主体，不可能存在意思表示；协议中“丙方欠**货款1,282,596.99元”不存在，这笔欠款三方转移债务的前提和基础，故三方转移债务的意思表示没有意义，不能产生民事法律关系的行为效果，四方协议依法不能成立。根据《中华人民共和国反洗钱法》第十六条的规定，金融机构不得为身份不明的客户提供服务或者与其进行交易，不得为客户开立匿名账户或者假名账户。水泥厂为抹账冲抵进行核销设立的账户“**”是假名账户，违反了法律的强制性规定，是无效账户，以该无效假名账户的名义签订合同也导致“四方抹账协议”无效。2.关于2016年4月5日的“三方抹账协议”问题。2015年3月3****超建筑公司(以下***超公司)变更名称为天辰公司，2016年3月，天辰公司给中煤公司开具过收款方名称为“天辰公司”的建筑业统一发票，在2015年亦出具过加盖有“天辰建筑工程有限公司财务专用章”的收款收据。2016年4月5日的三方协议丙方为毅超公司，丙方加盖的公章亦为“毅超公司”，此时毅超公司已变更名称为天辰公司一年有余，“毅超公司”的公章已经废弃不用多时，该公章不能代表天辰公司，中煤公司对这个情况是明知的，但是却依然在协议上**，其过错是明显的。该协议不是天辰公司的意思表示。***超公司签字的不是天辰公司的法定代表人，也没有天辰公司的授权，不是天辰公司的代理人，没有代理权，3.毅超公司签字**行为根本不能代表天辰公司。所以这个转让协议因为不是天辰公司授权签订的，也不是天辰公司的真实意思表示，对天辰公司没有约束力。此外，一审判决查明：2022年3月14日本院工作人员到抚顺市市场监督管理局了***公司办理名称变更手续时是否将原公司印鉴交回至市场监督管理部门问题，窗口工作人员答复，毅超公司办理名称变更手续时，并未将原公司印鉴交回。一审判决认定的上述事实只是办案法官的当庭**，并没有相关证据证明。(二)一审法院认定“四方抹账协议”和“三方抹账协议”得到实际履行是错误的。1.“四方抹账协议”是否履行与天辰公司无关。“四方抹账协议”载明：“经过四方协商同意，由**偿还甲方水泥款1,282,596.99元”。**是“**”这个不存在的自然人，甲方是本案第三人，这二者之间是否履行协议与天辰公司无关，也无法推导出“由水泥厂向天辰公司履行给付工程款义务”的结论,一审判决认定“四方抹账协议”签订时各方的真实意思表示为“由水泥厂向天辰公司履行给付工程款义务，履行方式为以水泥抵顶拖欠的工程款”没有事实根据，因而是错误的。2.天辰公司没有依据“四方抹账协议”和“三方抹账协议”得到水泥。关于2015年9月18日“收款收据”，一审法院只是依据***的证言就认定该笔款项系履行“四方抹账协议”和“三方抹账协议”的结果是错误的。“收款收据”显示的是天辰公司与***之间的借款，没有证据证明与“四方抹账协议”和“三方抹账协议”有关。***没有水泥厂可以用个人名义借款代替给付水泥的授权，水泥厂也没有相关记账凭证予以证实。一审判决认为“***否认其为债权人，明显对其不利，故本院对***的**予以采信”的理由非常牵强，无法服人。关于2016年9月10日“收条”和2020年4月14日“收条”。一审法院只是依据***的证言就认定两个收条系履行“四方抹账协议”和“三方抹账协议”错误。两个“收条”显示“收到***水泥”，表明这是天辰公司与***之间的经济往来，没有证据证明与“四方抹账协议”和“三方抹账协议”有关。***没有水泥厂可以用个人名义给付水泥的授权，水泥厂也没有相关记账凭证或者出库单证实给付了这些水泥。天辰公司已经向法庭提交了大量证据，证明天辰公司与***个人之间存在大量的频繁的水泥交易，这些交易有的发生在“四方抹账协议”和“三方抹账协议”之前，有的发生在协议之后，如2017年10月10日，天辰公司支付给***4万元，2019年10月28日，支付给***8千元。因此，一审判决认定“无法认定案涉抹账协议签订后，天辰公司与***个人之间仍有业务往来”忽视了天辰公司提交的上述证据，其认定是错误的。此外，天辰公司提交的两份协议书，一份是本案水泥厂与抚顺东兴劳务服务处、天辰公司签订的水泥顶账《协议书》，根据该协议，水泥厂应当付给天辰公司水泥800吨，金额22万元。另一份是水泥厂与毅超公司签订的《抹账协议书》，根据该抹账协议，水泥厂欠毅超公司426,849.45元，此款项作为毅超公司购买水泥厂水泥的预付款，水泥厂继续***公司供应水泥。上述两份协议书说明了除了天辰公司与***发生水泥交易以外，还与水泥厂有水泥交易，水泥厂依照上述两份协议应当向天辰公司供应水泥,一审法院不能就认定2016年9月10日“收条”和2020月4月14日“收条”是履行“四方抹账协议”和“三方抹账协议”的结果。而完全排除上述两份《协议书》的存在。二、一审判决采纳***的证言属于适用法律错误。（1）.***与中煤公司、水泥厂都有利害关系。中煤公司是抚顺矿业集团有限责任公司(以下简称抚矿公司)投资成立的国有独资企业，水泥厂是抚矿公司的分支机构，与水泥厂是关联企业，都受抚矿公司控制。***是水泥厂的职工。（2）.***与天辰公司之间存在利害关系。根据天辰公司提交的天辰公司其与**(与***以夫妻名义共同生活，但没有结婚)的两份民事判决书(抚顺市新抚区人民法院(2020)辽0402民初1936号民事判决书、抚顺市新抚区人民法院(2020)辽0402民初1859号民事判决书)，天辰公司与***之间有债务纠纷，存在利害关系。（3）.***当庭做虚假**。一审庭审时，天辰公司问其在水泥厂任职期间是否以个人名义销售水泥，其回答是否定的。天辰公司提交的抚顺市新抚区人民法院(2021)辽0402民初1595号民事判决书显示***在水泥厂任职期间存在在以个人名义销售水泥的情况，故***虚假**，其目的就是为了掩盖案涉抹账协议签订后，天辰公司与***个人之间仍有业务往来的事实。（4）.***有弄虚作假的违法历史。沈阳市苏家屯区人民法院(2020)辽0111民初2412号民事判决书显示：“抚顺矿业水泥厂的销售科科长***在抚顺市矿区分局的讯问笔录中已自认其利用沈阳市利民大业灰渣销售有限公司经营水泥方面的业务，并自认2019年1月25日的三方抹账协议书系其自己制作，协议书中正前方混凝土公司的印章系其私刻加盖的”一个能在业务往来中制作虚假协议书、私刻并加盖假公章的证人的证言没有多大的可信度！本案的争议焦点之一就是抹账协议的真实性。综合上述四点事实，***与天辰公司，中煤公司，水泥厂都有利害关系，当庭作出虚假**、有弄虚作假的历史，所以其在本案作虚假证言的可能性极大。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十六条规定：人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。第九十条规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人**的证言不能单独作为认定案件事实的根据。一审法院对***证人证言的真实性没有依法审查，对天辰公司提交的相关证据视而不见，违反法律规定。三、一审法院分配举证责任违反法律规定一审判决认为：“经本院向其释明，其表示不申请对印鉴、签名的真伪进行司法鉴定，故应由其自行承担不利的法律后果。”上述判断违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条规定的：私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。“四方抹账协议”和“三方抹账协议”是中煤公司提交的，中煤公司主张两个协议真实，应证明两个协议的真实性，在天辰公司不承认其真实性的情况下，中煤公司有责任进行司法鉴定，一审法院将该证明责任分配给天辰公司违反法律规定。 中煤公司辩称，一、两份抹账协议签订前，中煤公司是毅超公司（后更名为天辰公司）债务人，***在工程欠款法律关系；中煤公司也是水泥厂的债权人，***在借款事实法律关系，中煤公司、毅超公司、水泥厂之间存在真实的债权债务关系。故两份抹账协议存在真实的债权债务关系。（1）根据一审质证的借款转帐凭证可知，在2015年8月31日“四方抹帐协议”和2016年4月5日“三方抹帐协议”签订前，中煤公司是水泥厂债权人，***在真实借款关系。协议签订后，中煤公司把其对毅超公司的债务转移给水泥厂，冲抵其借款债权。（2）、根据一审审理查明的事实可知；“四方抹帐协议”签订前，中煤公司尚欠毅超公司抚顺市城区生活垃圾治理道路工程工程款1,282,596.99元；“三方抹帐协议”签订前，中煤公司尚欠抚顺市垃圾处理厂第二标段工程工程款349,600元；毅超公司、中煤公司存在工程欠款债权债务关系。（3）.抚顺市市场监督管理局证实：天辰公司进行企业名称变更时并未将原印鉴交回，毅超公司印鉴应推定为天辰公司继续持有。中煤公司和水泥厂已确认“四方抹帐协议”“三方抹帐协议”中印鉴和签字是天辰公司的行为，虽天辰公司称印鉴和签名非其所为，但经一审法院释明，天辰公司不申请对印鉴、签名真伪进行鉴定，则应确认两份协议中公章为天辰公司加盖、***签名为其本人所签，两份协议是天辰公司真实意思表示，具有法律约束力。综上，第一、根据借款凭证和两份《建筑工程分包合同》及两份抹账协议可认定，天辰公司、中煤公司、水泥厂三方均确认尚欠的工程款债务转移给水泥厂，由水泥厂用水泥给天辰公司。四方协议和三方协议签订的基础事实清晰，建设工程合同只是起因，本案实质是债务转移合同纠纷，四方协议和三方协议合同成立并生效。第二、根据已查清两份协议的履行实际情况，也可以认定“四方抹帐协议”“三方抹帐协议”签订时各方真实的意思表示是由水泥厂向天辰公司履行给付工程款的义务，履行方式为水泥抵顶工程款，应为免责的债务承担；由水泥厂取代中煤公司承担全部债务。二、中煤公司、水泥厂提供的天辰公司**的收条、转帐记录、财务专用章收据，水泥厂销售人员出庭证实，均可证实水泥厂已履行协议，水泥厂取代原债务人中煤公司承担全部债务。（一）.关于2015年9月18日“收款收据”，天辰公司表示该笔款项为其向***个人借款所产生，但***对否认，并表示该笔款项是为履行“四方抹帐协议”“三方抹帐协议”所产生，***否认其为债权人，明显对其不利，一审法院对此部分系履行两份协议予以认定。2016年9月10日“收条”，天辰公司提出反驳，但其提供的证据无法认定案涉抹帐协议后，其虽与***个人之间仍有业务往来，无法认定“收条”上载明的水泥款产生的时间与实际不符。2020年4月14日“收条”，天辰公司仍反驳与其无关，但该收条上已载明收到2017年至2019年抹帐水泥358,468.2元，且***也否认天辰公司的反驳意见。一审法院确认上述证据后经计算，经履行两份抹帐协议，水泥厂向天辰公司交付的水泥金额合计1,422,615元。（二）.***的保险帐户信息和劳动合同证据显示，2014年4月之后，***被派遣至水泥厂作销售工作，之前其作水泥生意。天辰公司提供的证据可以证明其与***之间曾经存在业务往来，但无法证明案涉抹帐协议签订后，其与***之间仍有业务往来，也无法证实其所称的收条上载明水泥款产生的时间与实际不符的反驳意见。***出庭证实“四方抹帐协议”“三方抹帐协议”均是天辰公司真实意思的表示，结合中煤公司提供的收条，转帐记录，盖有天辰公司财务专用章等证据均证明水泥厂已履行两份抹账协议，水泥厂已向天辰公司交付的水泥金额合计1,422,615元。三、一审时中煤公司追加水泥厂为被告，但天辰公司明确表示不向水泥厂主张请求权，一审法院依职权追加水泥厂为第三人。两份抹帐协议签订的基础是2011年3月22日和2011年8月11日。两份抹帐协议中，水泥厂取代了原债务人中煤公司承担全部的债务1,632,196.99元。也就是中煤公司不应支付天辰公司工程款，否则造成国有资产流失。一审法院分配的举证责任符合法律、司法解释规定。天辰公司否认两份抹帐协议印鉴、签名不真实，应承担举证责任。一审法院分配举证责任完全正确。 水泥厂述称，意见同中煤公司。 天辰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中煤公司支付工程款1，632，196.99元及利息(工程一标段欠款1，282，596.99元的利息从2012年12月26日开始计算至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率；工程二标段欠款349，600元的利息从2016年3月3日开始计算至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率)；2.案件受理费由中煤公司承担。 一审法院认定事实:2011年3月22日，总承包单位中煤公司(甲方)与分承包单***公司(乙方)签订《建筑工程分包合同》，工程名称：抚顺市城区生活垃圾治理道路工程；工程内容及范围：道路及其附属工程；合同工期：2011年3月14日至2011年5月29日；工程价款：以工程造价(有效结算)为基础，按业主审定的工程量清单结算价款；工程款支付方式：工程价款按实际施工进度经甲方相关部门审批后支付进度款的70%(含甲方应扣款项)，工程竣工验收合格后累计支付工程价款的80%(含甲方应扣款项)，分包工程结算审批结束后累计支付工程款的90%(含甲方应扣款项)，其余10%作为工程质量保修金，质量保修金按国家规定的年限予以无息返还。合同签订后，天辰公司依约进行施工。2012年12月26日，该合同项下工程造价进行结算，最终审定工程造价为9,542,968元，该合同中煤公司尚欠天辰公司工程款1,282,596.99元。2011年8月11日，总承包单位中煤公司(甲方)与分承包单***公司(乙方)签订《建筑工程分包合同》,工程名称：抚顺市垃圾处理厂第二标段工程；工程内容及范围:土建工程；合同工期：2011年8月11日至2011年10月30日；工程价款：以工程造价(有效结算)为基础，按人工费+小型机械+耗材；工程款支付方式：工程价款按实际施工进度经甲方相关部门审批后支付进度款的70%(含甲方应扣款项)；工程竣工验收合格后累计支付工程价款的80%(含甲方应扣款项)；分包工程结算审批结束后累计支付工程款的90%(含甲方应扣款项)；其余10%作为工程质量保修金，质量保修金按国家规定的年限予以无息返还。合同签订后，天辰公司依约进行施工。2016年3月3日，该合同项下工程造价进行结算，最终审定工程造价为2,055,673元(扣一标段投标费用65,493元、二标段投标费用18,592元)，该合同中煤公司尚欠天辰公司工程款349,600元。另查，2015年8月31日，水泥厂(甲方)、中煤公司(乙方)、毅超公司(丙方)、**(**)签订协议一份(以下简称“四方抹账协议”)，载明：“甲方欠乙方借款1,282,596.99元，乙方欠丙方所施工项目为抚顺市城区生活垃圾治理工程(演武垃圾厂路桥工程)工程款1,282,596.99元，丙方欠**货款1，282，596.99元。经过四方协商同意，由**偿还甲方水泥款1，282，596.99元整.甲方：加盖水泥厂合同专用章乙方:加盖有中煤公司合同专用章丙方：有***、***签字并加盖有毅超公司合同专用章**：**”2016年4月5日,水泥厂(甲方)、中煤公司(乙方)、毅超公司(丙方)签订协议一份(以下简称“三方抹账协议”)，载明：“甲方欠乙方借款349，600元，乙方欠丙方所施工项目为抚顺市城区生活垃圾治理工程第二标段工程款349，600元；经三方协商同意由甲方直接抹账给丙方32.5级袋装水泥1271.25吨(水泥单价为275元/吨)。甲方：加盖有水泥厂合同专用章；乙方：加盖有中煤公司公章；丙方：加盖****超建筑工程有限公司公章并有***、***签字。”庭审中，天辰公司表示上述“抹账协议”签订时，毅超公司已更名为天辰公司，法定代表人已变更为***，上述“抹账协议”上的印鉴并非由其公司加盖，“***”的签名并非由其本人所写，另外“**”为不存在的自然人。中煤公司、水泥厂提供的“水泥厂设立**帐户的情况说明”，载明：为降低经营债务风险，本厂对外销售水泥中部分应收款的欠款户以房屋抹帐冲抵方式进行，本厂将冲抵回来的房屋用于冲抵欠供货商的应付款。在此过程中,对无法同时达成三方(本厂与债权方和债务方)抹帐冲抵房屋,为减少冲抵房屋变更产权交易的费用，本厂特设立“**帐户”接手抹帐房屋。同时,为了方便中煤公司欠款抹水泥，本厂也用**帐户，由本厂先向**帐户提供水泥，再由**帐户以水泥抹帐，最后再以**帐户与本厂核销。再查，庭审过程中，中煤公司及水泥厂为证明上述“四方抹账协议”“三方抹账协议”已履行，提供：2015年9月18日天辰公司出具加盖其公司财务专用章的“收款收据”一份,载明：付款单位为***，收款事由为借***款，金额为300,000元；2016年3月18日**通过抚顺银行向方宇转帐30,000元的“客户回执”；2016年9月10日天辰公司出具加盖其公司财务专用章的“收条”一份，主要内容：2015年至2016***公司收到***水泥，合计764，146.8元；2020年4月14日天辰公司出具加盖其公司财务专用章的“收条”一份，主要内容：今收到***抹账水泥2017年至2019年共收1327.66吨×270元/吨=358,468.2元，2018年饭费：14290元。庭审中，天辰公司表示上述款项与“四方抹账协议”、“三方抹账协议”无关，“收款收据”为天辰公司向***个人借款所产生，“客户回执”上载明的收款人方宇并非其公司工作人员，其公司并不认识此人，两份“收条”系其公司与***的个人业务往来所产生，“收条”上载明的水泥款产生时间亦与实际产生时间不符。***作为水泥厂工作人员表示，上述款项与其个人无关，均系水泥厂履行“四方抹账协议”“三方抹账协议”所产生。又查，2015年1月22日，毅超公司法定代表人变更为***。2015年3月3日，毅超公司名称变更为天辰公司。2022年3月14日本院工作人员到抚顺市市场监督管理局了***公司办理名称变更手续时是否将原公司印鉴交回至市场监督管理部门问题，抚顺市市场监督管理局窗口工作人员答复：毅超公司办理名称变更手续时，并未将原公司印鉴交回至市场监督管理部门。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务。本案中，2011年3月22日、2011年8月11日，中煤公司与毅超公司签订的《建筑工程分包合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，应确认有效。关于“四方抹账协议”、“三方抹账协议”是否实际履行的问题。庭审中，中煤公司、水泥厂提供2015年9月18日“收款收据”、2016年3月18日抚顺银行“客户回执”、2016年9月10日“收条”、2020年4月14日“收条”用以证明上述抹账协议已实际履行。关于2016年3月18日抚顺银行“客户回执”，收款方为方宇，天辰公司表示方宇并非其公司工作人员，不认识此人，中煤公司及水泥厂亦未提供证据证明其主张，故无法认定该笔款项系履行抹账协议；关于2015年9月18日“收款收据”，天辰公司表示该笔款项为其公司向***个人借款所产生，但***对此予以否认，其表示该笔款项为履行“四方抹账协议”“三方抹账协议”所产生，***否认其为债权人，明显对其不利，故一审法院对***的**予以采信，对该笔款项系履行“四方抹账协议”“三方抹账协议”予以认定；关于2016年9月10日“收条”，天辰公司表示该“收条”载明的水泥款系与***个人之间的业务往来所产生，与水泥厂无关，“收条”载明的水泥款产生时间亦与实际不符，但***对天辰公司主张予以否认，其表示该水泥的给付为履行“四方抹账协议”、“三方抹账协议”所产生，虽天辰公司提供的证据可以证明与***个人之间曾经存在业务往来，但根据其提供的证据无法认定案涉抹账协议签订后，其公司与***个人之间仍有业务往来，亦无法认定“收条”上载明的水泥款产生的时间与实际不符，故一审法院对***的**予以采信，对该水泥的给付系履行抹账协议予以认定；关于2020年4月14日“收条”，天辰公司表示该“收条”载明的水泥款系与***个人之间的业务往来所产生，与水泥厂无关，“收条”载明的水泥款产生时间亦与实际不符，因该“收条”上已载明“今收到***抹账水泥2017年至2019年共收1327.66吨×270元/吨=358,468.2元”，且***对天辰公司主张予以否认，其表示该“抹账水泥”系履行“四方抹账协议”、“三方抹账协议”所产生，虽天辰公司提供的证据可以证明与***个人之间曾经存在业务往来，但根据其提供的证据无法认定案涉抹账协议签订后，其公司与***个人之间仍有业务往来，亦无法认定“收条”上载明的水泥款产生的时间与实际不符，故一审法院对***的**予以采信，对该“抹账水泥”系履行“四方抹账协议”“三方抹账协议”予以认定，该“收条”中2018年饭费14,290元，因已载明为“饭费”，故无法认定与“四方抹账协议”、“三方抹账协议”有关。经计算，水泥厂已向天辰公司交付水泥的水泥款金额合计为1,422,615元。虽天辰公司主张“四方抹账协议”“三方抹账协议”签订时公司名称已变更，法定代表人已变更，印鉴并非由其公司加盖，“***”的签名并非由其本人所写，“四方抹账协议”中“**”不存在，但经***市市场监督管理局了解，毅超公司在进行企业名称变更时并未将原印鉴交回至市场管理部门，故***公司印鉴应推定为由天辰公司继续持有，经一审法院向其释明，其表示不申请对印鉴、签名的真伪进行司法鉴定，故应由其自行承担不利法律后果，本院对“四方抹账协议”“三方抹账协议”上“毅超公司”的公章为天辰公司加盖，“***”签字为其本人所签予以认定。债务承担是指债务人将合同的义务全部或部分转移给水泥厂承担。可分为免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担，是指债权人或者债务人与水泥厂之间达成转移债务的协议，由水泥厂取代原债务人承担全部债务。现根据水泥厂已按“四方抹账协议”、“三方抹账协议”履行部分义务的实际情况，可以认定“四方抹账协议”“三方抹账协议”签订时各方的真实意思表示为由水泥厂向天辰公司履行给付工程款的义务，履行方式为以水泥抵顶拖欠的工程款，应为免责的债务承担，应由水泥厂取代中煤公司承担全部债务。综上，在各方当事人对拖欠工程款金额无异议的情况下，剩余209，581.99元工程款应由水泥厂继续履行给付义务，因天辰公司已明确表示不向水泥厂主***，故应驳回天辰公司的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第八十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告辽宁天辰建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费26,887元，由原告辽宁天辰建筑工程有限公司承担。 二审审理期间，天辰公司申请证人**出庭作证。证明：中煤公司提供的2016年9月10日“收条”中关于中光700Ｔ（无条）×330＝231000内容为虚假。未收到过***提供的水泥。中煤公司质证称：证人于2020年到抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司工作，并不清楚公司2016年的交易情况。**对水泥厂提供的计量单也不清楚，所以不能证明其证明目的。水泥厂质证称：证人证明的内容不能证明案件事实。本院经审查，证人于2016时并未到的抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司工作，其证明的内容与2016年9月10盖有天辰公司“收条”内容相矛盾。且与一审庭审时天辰公司自认均到了收条中的水泥相矛盾，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明，2009年11月26日，毅超公司投资人由***、***、***、**、***变更为***、***。2015年7月30日，天辰公司投资人由***、***变更为***。 本院认为，中煤公司与毅超公司于2011年3月22日、2011年8月11日签订《建筑工程分包合同》，双方形成建设工程施工合同法律关系。中煤公司、毅超公司、水泥厂、“**”于2015年8月31日签订四方抹账协议，中煤公司、毅超公司、水泥厂于2016年4月5日签订三方抹账协议。故本案的争议焦点为：天辰公司诉讼主体；天辰公司与***的关系；中煤公司、水泥厂是否实际履行抹账协议；中煤公司是否尚欠天辰公司工程款及数额。 争议焦点一、关于天辰公司诉讼主体。 天辰公司主张2015年8月31日、2016年4月5日签订四方抹账协议、三方抹账协议时公司名称已经变更，法定代表人也变更。本院认为，虽然签订抹账协议时,毅超公司名称变更为天辰公司,但***作为毅超公司法定代表人,天辰公司的股东，持有毅超公司印章对外签订合同，中煤公司有理由相信***的行为代表天辰公司。在毅超公司已经公司登记机关变更为天辰公司的事实情况下，虽然案涉抹账协议的签字、**系毅超公司，但并不影响天辰公司***超公司的行为及责任确认。 争议焦点二、天辰公司与***的关系。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责证明责任的当事人承担不利的后果。天辰公司主张2015年9月8日的收款收据、2016年9月10日的收条、2020年4月14日的收条均与***个人有债权债务关系。经查，天辰公司提供的收条、资金使用表、抚顺银行转账支票存根、进账单转账支票存根。其时间分别发生在2011年-2013年，不能证明案涉抹账协议签订后，天辰公司与***之间仍有业务往来。天辰公司提供的抹账协议，双方为水泥厂、毅超公司，没有签订日期，内容为以房顶账及剩余欠款为426,849.45元，作为毅超公司购买水泥厂的水泥预付款。天辰公司自认与千金乡新农村建设工程指挥部签订的抵顶协议。水泥厂提供两份抵顶协议，双方为抚顺东洲区千金乡新农村建建设工程指挥部***公司。证明双方签订抵顶协议的时间为2011年。本案中，天辰公司提交的抹账协议双方没有签订日期，而水泥厂提供的抵顶协议有机打时间，均盖有双方的印章，故天辰公司不能证明，其仅凭该份抹账协议与案涉四方抹账协议、三方抹账协议有关联。天辰公司提供2014年收条、滨湖雅居购房计算资金审批表、协议书虽能证明与***曾经存在业务往来，但均不能证明在“三方抹账协议”“四方抹账协议”签订后，天辰公司与***仍然有业务往来。天辰公司提供2017年10月10日资金审批表是内部记账凭证，无***签字，不能证明与四方抹账协议、三方抹账协议有关联。天辰公司提供2019年10月26日微信支付转账电子凭证及截图收款人为**，不能证明是***本人收取水泥款。故天辰公司应当承担举证不利的后果。对其主张，本院不予支持。 争议焦点三、中煤公司、水泥厂是否实际履行案涉抹账协议。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。上述法律规定了民事诉讼中高度盖然性的证明标准。对于本案，中煤公司、水泥厂向一审法院提供了2016年9月10日、2020年4月14日“收条”及2015年“收款收据”均盖有天辰公司财务专用章，天辰公司一审时自认收到***提供的水泥，二审中并认可收条、收款收据上的印章真实性。***向一审法院出庭作证，证明天辰公司出具的“收条”、“收款收据”均是水泥厂履行“四方抹账协议”“三方抹账协议”。综合上述证据，中煤公司提供的证据已达到高度盖然性证明标准和民事诉讼法的优势证据要求,故一审法院认定中煤公司是履行“四方抹账协议”“三方抹账协议”正确，交付水泥金额合计为1,422,615元，本院予以支持。 争议焦点四、中煤公司是否尚欠工程款及数额认定。 天辰公司、中煤公司签订“三方抹账协议”“四方抹账协议”，未明确约定中煤公司脱离原债权债务关系，也未达成新的协议，故一审法院认定为免责的债务承担不当，本院予以纠正。中煤公司对天辰公司主张的工程款数额为1，632，196.99元无异议，经三方、四方抹账协议，水泥厂已经抹账1,422,615元，尚欠209,581.99元，中煤公司应予支付。关于天辰公司的利息主张，中煤公司未付工程款系抹账协议的存在，故对天辰公司的利息请求，可自向一审法院主***时起算至实际给付之日止付款利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。 综上所述，天辰公司的上诉请求部分成立,应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十五条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销抚顺市望花区人民法院（2022）辽0404民初42号民事判决； 二、抚顺中煤建设（集团）有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付辽宁天辰建设工程有限公司工程款209,581.99元及利息（以209,581.99元为基数，自2021年3月25日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回辽宁天辰建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26887元，辽宁天辰建设工程有限公司已预交。***中煤建设（集团）有限责任公司负担4675元，于本判决生效之起七日向***市望花区人民法院交纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由辽宁天辰建设工程有限公司负担22212元，应予退还4675元。二审案件受理费26887元，辽宁天辰建设工程有限公司已预交，由辽宁天辰建设工程有限公司负担22212元，***中煤建设（集团）有限责任公司负担4675元，于本判决生效之日起七日内***市中级人民法交纳缴纳,逾期未予缴纳依法强制执行。由上诉人辽宁天辰建设工程有限公司负担22212元，应予退还4675元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　炜 二〇二二年十一月三十日 法官助理　*** 代书记员　***