陕西腾康实业有限公司、陕西某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕05民终624号 上诉人（原审被告）：XX城县自然资源局，住所地：陕西省渭南市XX城县。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，系单位工作人员。 委托诉讼代理人：***，系单位工作人员。 被上诉人（原审原告）：陕西腾康实业有限公司（曾用名：陕西腾康体育科教工程有限公司），住所地：陕西省西安市曲江新区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西众致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西**建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（西安）律师事务所律师。 上诉人XX城县自然资源局因与被上诉人陕西腾康实业有限公司、陕西**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院(2022)陕0526民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人XX城县自然资源局委托诉讼代理人**及***、被上诉人陕西腾康实业有限公司委托诉讼代理人***、陕西**建设工程有限公司委托诉讼代理人**及***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 XX城县自然资源局上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或依法发回重审，2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定**公司为实际施工人证据不足。1、涉案工程是上诉人通过招投标确定的施工单位，**公司是该项目的合法实际施工人；2、**公司中标后，合同签订及保证金交纳，工程施工等均是由**公司实施，上诉人根本不知道所谓的**公司；3、签订涉案合同时，**公司的代理人是**乙，而**乙是否为**公司的工作人员上诉人并不知情；4、一审法院将***当证人对待，又没有进行质证，不但程序违法，又采纳**导致事实认定错误。二、一审判决**公司不承担责任是严重错误的。涉案工程是政府采购工程，工程付款应当由**公司开具合格税票，一审判决由上诉人直接付款，导致税票无法开具，**公司违法出借资质，扰乱招投标秩序还收获管理费未负任何责任，一审判决保护了该违法行为。三、一审应当查明二被上诉人存在出借资质，骗取招标等行为，应当向主管部分发出司法建议。综上，请二审法院支持上诉人的诉请。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 腾康公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 陕西腾康实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带向原告支付工程款501797.29元；2、判令二被告连带向原告承担逾期支付工程款的利息81362.95元（自2018年7月13日计至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息为26682.37元，自2019年8月20日至2020年5月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为54680.58元，最终计算至被告实际付款之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月13日，XX城县XX中心委托陕西瑞恒项目管理有限公司作为招标代理机构为案涉XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期进行招标。2016年12月28日，招标代理机构陕西瑞恒项目管理有限公司就XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期在陕西采购与招标网发布了招标公告，并于同日在三秦都市报“***告版”发布了招标公告。2017年1月24日，被告**公司向XX城县XX中心发出投标文件，该投标文件中包含：一、投标函及投标函附件（1、投标函、投标函附录），二、法定代表人身份证明，三、投标文件签署授权委托书（法定代表人身份证明），四、投标保证金、五已标价工程量清单；其中，投标函载明：“1、我方已仔细研究了XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期招标文件的全部内容，我方参加4标段的投标，愿意以2473011.08元投标报价，工期180日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格。3、随同本投标函提交投标保证金一份，金额为20000元”；投标文件签署授权委托书载明：“本授权委托书声明，本人***系**公司法定代表人，现委托**公司的**乙为我方签署XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期4标段招标文件的法定代表人授权委托代理人，代理人全权代表我所签署的本项目的投标文件内容我均承认，其法律后果由我方承担”。2017年1月16日，原告腾康公司通过被告**公司向招标代理机构陕西瑞恒项目管理有限公司交纳投标保证金20000元。2017年3月17日，XX城县XX中心（甲方）与被告**公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，第一条、工程概况1.1项目名称：XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期工程名称：XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期施工四标段承包范围：招标文件内的全部人工、材料、机械及其他工程。1.2开工日期：2017年3月20日竣工日期2017年9月20日总日历工期：180天1.4质量等级：合格1.6合同价款：2473011.08元。第五条、履约保证金本工程履约保证金按合同价款5%收取，初验合格后无息退还。第十八条、工程款支付18.3合同工程全部完工后，通过合同段验收的拨付至合同价款60%，县局初验合格后拨付至合同价款80%；剩余款项待省级财务审核和市局竣工验收合格后予以拨付，具体结算金额以省财政厅项目投资审核确认结果为准。18.4工程竣工验收合格并经决算审计后结算项目合同总价款的95%。18.5工程质量保修期一年，保留5%的质量保证金、验收合格一年后，无工程质量问题的全额退还。第二十二条、竣工结算工程完工后，乙方以投标预算标准据实结算，标段最终竣工决算数目以省财政厅项目投资审核确认结果为准。2017年7月5日，**乙代表原告腾康公司（乙方）与被告**公司（甲方）签订了合作合同，合同约定，一、乙方以甲方名义独立承接XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期施工四标段工程项目。二、中标后由乙方全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同条款。甲方按中标金额247.3011万元收取2%的管理费，合计49460元，管理费用一次性付清，该工程的财务印章由甲方保管。结算工作由乙方全权负责。三、甲方的权利和义务1、甲方按照本公司的工程管理模式及有关的管理规定对乙方实施管理。2、甲方委派＿同志为该项目的项目总负责，除负责项目部的工作外还应履行以下职责：（1）管理项目部印章（2）对乙方履行工程合同情况进行检查。四、乙方的权利及义务1、全面执行甲方与建设单位签订的建设工程施工合同条款，绝不许转包，并精心组织工程施工，按合同约定获得工程款。2021年6月8日，**乙向原告腾康公司出具承诺书，主要内容为：“本人**乙，身份证号码为：XXXXXXXXXX********，现由于个人原因，放弃对XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期4标段项目的所有权利、责任与义务。后续所有工作全部交接给原告腾康公司”。2021年6月10日，原告腾康公司（乙方）与被告**公司（甲方）签订了《合作合同》，除第四条第8项约定了乙方指派的工地负责人***每月必须在工地现场20天以上，第六条第4项约定了施工期间，乙方应设有专职安监人员，（少于10人者涉兼职）。乙方指派***作为安全工作联系人外，该《合作合同》其余约定内容与2017年7月5日所约定的事项一致。同日，原告腾康公司向被告**公司出具了承诺书，主要内容为：“我已与公司达成协议，承包公司与业主签订XX城县XX镇高标准农田土地整治项目二期四标段工程，该工程总造价为2473011.08元，根据我与公司的协议，现就有关事宜向公司作出承诺：一、本人遵守公司各项规章制度，接受公司的质量和财务监督。严格履行《XX城县XX镇高标准农田土地整治项目二期四标段工程施工工程项目施工内部承包责任合同》中个各项条款。二、建设单位所拨付的工程款均由公司财务处直接办理，然后再由我在财务上领取，用于支付施工开支。四、若业主不能按时拨付工程款的，由我本人负责与业主协调，造成的后果由我本人承担。2021年6月10日，原告腾康公司向被告**公司出具委托授权书，主要内容为：我公司：腾康公司，法定代表人：***特委托我公司员工***办理变更XX城县XX镇高标准基本农田土地治理项目二期施工四标段项目负责人**乙事宜。受托人代表我公司办理的上述事项我公司均予以承认。原告腾康公司与被告**公司均**无《XX城县XX镇高标准农田土地整治项目二期四标段工程施工工程项目施工内部承包责任合同》。期间，原告腾康公司就案涉工程进行了施工。2017年3月21日，原告腾康公司法定代表人***向被告**公司法定代表人***转账123700元，附言：代缴XX城XX镇土地平整项目履约保证金；后被告**公司将该履约保证金向被告XX城县自然资源局交付。现双方当事人均认可该履约保证金已经退还。案涉工程完工后，锐驰项目管理有限公司出具了工程结算审核认证单，主要内容为：“XX城县国土资源局XX中心：贵单位送来的XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期4标段工程结算资料，已经我公司审核完毕。项目送审造价：2503160.66元，审定造价：2464002.9元，审减造价：39157.76元。请贵单位会同施工单位复核认证，在本认证单上签注意见并加盖公章后退还我公司，以便及时出具审核报告。认证意见中建设单位处加盖有被告XX城县自然资源局公章及负责人***的签名，施工单位处书写有：同意审核结果，并加盖有被告**公司公章，负责人处有李小娟签名”。2020年9月23日，XX城县审计局出具了蒲审决[2020]61号关于XX镇2012年高标准农田土地整治项目竣工决算的审计决定，主要内容为：“县自然资源局：自2018年10月29日至2020年7月8日，我局对你单位组织实施的XX城县XX镇2012年高标准基本农田土地整治项目竣工决算进行了审计，现根据《中华人民共和国审计法》第四十一条和其他有关法律法规，作出如下审计决定：（二）项目多计工程价款15、二期四标段工程多计工程价款39157.76元，主要为多计电缆工程量等。被告XX城县自然资源局已向被告**公司支付工程款1971213.65元。被告**公司与原告腾康公司当庭均认可，被告**公司向原告腾康公司支付工程款共计1971213.65元。现案涉工程已经交付使用。2022年11月28日，陕西中瑞工程技术有限公司以被告**公司的名义开具了金额为32200元的税票，该税票备注：XX城县XX镇高标准基本农田土地整治项目二期四标段、竣工测量费。2022年11月29日，本院与***进行了谈话，*****，其为案涉工程的技术负责人员，案涉工程实际是由原告腾康公司施工，**甲受被告**公司委托，但实际是原告腾康公司的人。案涉工程竣工测量事宜由陕西中瑞工程技术有限公司进行测量，测量费为32200元。被告XX城县自然资源局未代原告腾康公司向陕西中瑞工程技术有限公司支付该笔测量费。对于原告腾康公司提供的其与***的微信聊天记录，其**，原告腾康公司完工后，其才与***进行联系，之前其一直是与**乙进行联系。另查明，**乙原系原告腾康公司员工。原告腾康公司无案涉工程所需的相应资质，被告**公司具有水利水电工程施工总承包三级。XX城县XX中心系被告XX城县自然资源局下属单位，现已注销。 一审法院认为，一、原告腾康公司是否为案涉工程实际施工人。被告**公司当庭认可原告腾康公司为案涉工程的实际施工人，且案涉工程履约保证金实际是原告腾康公司交纳。被告**公司**，被告自然资源局向被告**公司支付的工程款，被告**公司均已向原告腾康公司支付或按照原告腾康公司指示向第三方支付，原告腾康公司对此予以认可，故原告腾康公司为案涉工程的实际施工人。二、原告腾康公司与被告**公司之间系转包还是挂靠关系。案涉工程招投标过程中，投标函上的委托代理人为原告腾康公司原工作人员**乙，案涉投标保证金系原告腾康公司交纳。原告腾康公司无施工资质，而被告**公司具有案涉工程所需的相应资质，原告腾康公司借用其资质进行施工。被告**公司**，案涉工程其并未实际参与管理，仅依据双方签订的合作合同收取管理费、代为建账、递交工程手续，原告腾康公司对此予以认可。综上，案涉工程自投标到实际施工均是原告腾康公司借用被告**公司的名义进行，双方为挂靠关系。三、原告以他人名义招标，是否涉嫌犯罪，是否应驳回起诉。被告XX城县自然资源局辩称，原告腾康公司借用他人名义招标，已经涉嫌刑事犯罪，应当驳回起诉。借用他人名义招标并不当然构成刑事犯罪，而被告XX城县自然资源局亦未提供证据证明原告腾康公司涉嫌刑事犯罪，故对被告XX城县自然资源局的辩称意见，不予采信。四、原告所诉工程款应由谁承担。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，原告腾康公司以被告**公司名义中标，中标无效；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效，故案涉建设工程施工合同为无效合同。被告**公司与原告腾康公司为挂靠关系，双方所签订的合作合同实质为挂靠协议，该协议系无效协议，且被告**公司作为被挂靠人，仅收取了管理费，根据权利义务对等原则，被告**公司不应承担支付工程款的责任。案涉施工合同系XX城县XX中心签订，因XX城县XX中心已注销，而其作为被告XX城县自然资源局的下属单位，案涉施工合同的权利义务应由被告XX城县自然资源局承担。案涉工程自投标到实际施工均是原告腾康公司借用被告**公司的名义进行，原告腾康公司实际与被告XX城县自然资源局之间成立建设工程施工合同关系。根据本院与被告XX城县自然资源局员工***的谈话笔录，能够显示被告XX城县自然资源局对原告腾康公司为案涉工程的实际施工人是明知的。现案涉工程已实际使用，应视为验收合格。综上，被告XX城县自然资源局应向原告腾康公司承担支付工程款的责任。五、原告所诉工程款501797.29元及利息是否应予支持。案涉工程经审计，工程造价为2464002.90元，扣除已付工程款1971213.65元，下欠工程款492789.25元。被告XX城县自然资源局辩称，案涉工程竣工测量费36175元应从工程款中予以扣除。根据被告XX城县自然资源局提供的发票，该笔费用应由陕西中瑞工程技术有限公司主张，而被告XX城县自然资源局并未代原告腾康公司向测量机构支付该笔费用，故对其辩称意见，不予采信。因案涉施工合同无效，其所约定的付款条件亦无效，现案涉工程已交付使用，且案涉工程质保期已经届满，故被告XX城县自然资源局应支付原告腾康公司工程款492789.25元。原告腾康公司未提供充分证据证明该工程的交付时间，故案涉工程款利息自双方结算之日即2019年1月22日起至实际给付之日，按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。综上所述，被告XX城县自然资源局应支付原告腾康公司工程款492789.25元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九款，《中华人民共和国招标投标法》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款等之规定，判决如下：一、由被告XX城县自然资源局于本判决生效后二十日内支付原告陕西腾康实业有限公司工程款492789.25元及利息（以492789.25元为基数，自2019年1月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告陕西腾康实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9632元，减半收取计4816元，由原告陕西腾康实业有限公司负担470元，被告XX城县自然资源局负担4346元。 本院二审期间，上诉人向本院提交证据如下：1、本标段标识牌领条，拟证明：施工单位应该承担该笔款项；2、工作记录表，拟证明：施工人领牌是事实。**公司质证认为，证据一不是原件，真实性无法核对，证据二真实性无法核实。**公司质证认为，对上述证据真实性无法确认，金额无法确认，因此对其证明目的不予认可。经合议庭评议认为，上诉人提交的证据未提供原件无法核对，真实性无法确定，对上述证据不予认定。 本院认为，本案争议之处在于：上诉人XX城县自然资源局应否向被上诉人陕西腾康实业有限公司支付工程款492789.25元并承担利息。涉案工程由上诉人下属单位进行发包，并由被上诉人**公司借用**公司资质而中标，案涉由**公司与上诉人下属单位XX城县XX中心签订的建设工程施工合同因违法招投标及借用资质而无效。根据已查明的案件事实，**公司与**公司签订的合作合同对于工程管理费、工程权利义务履行等做了约定，双方在一审庭审中也均表明**公司系借用**公司资质挂靠施工，案涉工程进度款由上诉人支付给**公司，**公司直接支付给**公司，从一审与上诉人员工的谈话内容可知其表明工程实际由**公司施工，因此，足以认定**公司系涉案工程的实际施工人。另因涉案工程现已实际交付使用，且完成了结算审计，故上诉人XX城县自然资源局应向**公司按照审计结论的剩余工程欠款492789.25元予以给付并承担利息。关于上诉人所主张的**公司应出具税票并扣除相关费用的意见，工程完税虽系施工合同中的附随义务，亦属于国家税法的管理范畴，但开具税票不是给付工程款的前提，上诉人亦未提起反诉主张不属于本案受理范围，上诉人可向被上诉人给付工程款后由向其主张要求开具合格税票；对于上诉人主张的标识牌等费用因其证据不充分，本院不予采纳。综上所述，XX城县自然资源局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9632元，由XX城县自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　连　玲 审 判 员　*** 二〇二三年五月五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1