厦门鑫微思科技有限公司与厦门卓亿信息科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）厦民终字第2055号

上诉人（原审被告）厦门卓亿信息科技有限公司。

法定代表人王泳达，总经理。

委托代理人张玲玲、林乐漂，福建九信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）厦门鑫微思科技有限公司。

法定代表人潘建，副总经理。

委托代理人于平，北京东元（厦门）律师事务所律师。

上诉人厦门卓亿信息科技有限公司（以下简称卓亿公司）因与被上诉人厦门鑫微思科技有限公司（以下简称鑫微思公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第1360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫微思公司向原审法院起诉，请求判令：1、卓亿公司立即向鑫微思公司支付货款人民币（下同）260000元及违约金（按日万分之五的利率计算，自2013年8月31日计至实际支付日，暂计至2013年10月31日为8060元）；2、卓亿公司立即向鑫微思公司支付违约金（均按日万分之五的利率计算，其中2013年4月10日至2013年7月22日期间，以660000元为基数，为27390元；2013年7月23日至2013年8月30期间，以460000元为基数，为8970元）；3、卓亿公司承担本案诉讼费用。

原审判决查明，2013年1月4日，鑫微思公司与卓亿公司签订《设备采购合同》，约定鑫微思公司向卓亿公司出售设备，总金额为660000元，鑫微思公司于合同签订后7日内将货物全部送达，交货地点为华侨大学厦门校区，付款方式为卓亿公司在收到用户货款及鑫微思公司全额增值税专用发票后3日内一次性付款给鑫微思公司。另外，合同约定，卓亿公司逾期付款时，按逾期付款总额的0.05%向鑫微思公司支付违约金。2013年4月3日，鑫微思公司将货物送至指定地点。2013年4月10日，鑫微思公司向卓亿公司开具了5张增值税专用发票，总额为547928.8元。2013年7月22日，卓亿公司向鑫微思公司支付200000元；2013年8月30日，卓亿公司向鑫微思公司支付200000元。另查明，2012年12月21日鑫微思公司与福州神州数码有限公司（以下简称神州公司）签订《合同书》，向神州公司购买思科设备，价值230742元；2013年1月16日鑫微思公司与神州公司签订《销售合同》，向神州公司购买思科设备，价值407284元。

原判认定上述事实，有鑫微思公司提交的《设备采购合同》、出货单、交货发运单、增值税专用发票、入账凭证、交易回单、《合同书》及《销售合同》、违约金计算明细，卓亿公司提交的《设备采购合同》、交货发运单等证据及双方当事人的当庭陈述为证。

原审法院认为，鑫微思公司与卓亿公司签订的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。鑫微思公司已履行提供货物和增值税发票的义务，卓亿公司未依约履行支付货款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。卓亿公司虽辩称其与用户方约定的本案讼争货物应当于2013年1月10日到货，由于鑫微思公司的原因导致货物延期送达达到83天，但卓亿公司未提及其在前期有向鑫微思公司催促发货，并对货物予以了接收，即应当付清剩余的货款及其违约金。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、厦门卓亿信息科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门鑫微思科技有限公司货款260000元及违约金（按日万分之五计算，其中从2013年4月10日至2013年7月22日期间，以660000元为基数；从2013年7月23日至2013年8月30日期间，以460000元为基数；从2013年8月31日计至判决确定的实际付款至日止，以260000元为基数）；二、驳回厦门鑫微思科技有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，卓亿公司不服，向本院提起上诉。

上诉人卓亿公司上诉请求撤销原审判决，改判卓亿公司仅需支付货款26万元，无需向鑫微思公司支付违约金。事实和理由：1、鑫微思公司存在严重延期交货的违约事实；2、卓亿公司于2013年8月21日收到用户的货款，根据合同约定延期付款的违约金应从此时开始计算而非原判认定的2013年4月10日；3、鑫微思公司逾期交货83天存在严重违约行为，应向卓亿公司支付相应的违约金；4、合同约定的违约金标准过高，应当依照实际损失计算予以调整。

被上诉人鑫微思公司答辩称：1、卓亿公司应当支付鑫微思公司款项始于相关票据的提供完毕日，卓亿公司在原审中并未提出其收到用户货款的具体时间，故鑫微思公司以票据提供日起算违约金合理合法；2、合同履行过程中双方口头约定变更交货时间，卓亿公司未举证证明系鑫微思公司的行为所导致，也未证明卓亿公司存在损失。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。

二审中，卓亿公司向本院提交如下证据：1、中国民生银行支付业务回单（付款），用于证明卓亿公司于2014年5月23日向鑫微思公司支付货款26万元，累计共支付货款66万元；2、大额支付入账通知书，用于证明华侨大学于2013年8月21日向卓亿公司支付讼争设备货款53万元，卓亿公司于2013年8月25日起有支付货款的义务，违约金也应从此时起算。鑫微思公司质证认为：1、对中国民生银行支付业务回单（付款）的真实性、关联性无异议，该证据证明卓亿公司违约行为持续至2014年5月23日；2、对大额支付入账通知书的真实性及关联性无异议，但该证据不能证明华侨大学支付给卓亿公司的是首次付款或全部货款。本院认证如下：因鑫微思公司对卓亿公司提交的上述证据的真实性均无异议，本院对卓亿公司提交的证据的真实性予以确认。

本院认为，鑫微思公司与卓亿公司签订的《设备采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容于法不悖，应认定为合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。讼争合同约定付款方式为卓亿公司在收到用户货款及鑫微思公司全额增值税专用发票后3日内一次性付款给鑫微思公司。二审中，卓亿公司提交大额支付入账通知书，证实其于2013年8月21日收到华侨大学支付的设备货款53万元，故根据约定卓亿公司应在收款3日内即2013年8月24日前向鑫微思公司支付货款，卓亿公司未依约支付，已构成违约，应承担支付剩余货款及根据合同约定支付相应违约金的违约责任。鉴于卓亿公司已于一审判决后向鑫微思公司支付剩余货款26万元，故违约金应计至付款之日即2014年5月23日止。卓亿公司提出违约金约定标准过高的主张缺乏依据，不予采纳。因此，卓亿公司应支付的违约金应为：以460000元为计算基数，自2013年8月25日计至2013年8月30日，按日万分之五计算为1150元；以260000元为计算基数，自2013年8月31日计至2014年5月23日止，按日万分之五计算为34450元，以上合计35600元。至于卓亿公司提出鑫微思公司逾期交货83天存在严重违约行为的主张，鉴于卓亿公司在原审期间并未就要求鑫微思公司支付违约金提出反诉，本院不予支持。综上，卓亿公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。鉴于二审出现新的事实，原审查明部分事实有误，导致判决错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第1360号民事判决；

二、厦门卓亿信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门鑫微思科技有限公司违约金35600元；

三、驳回厦门鑫微思科技有限公司原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2933元，由厦门鑫微思科技有限公司负担25元，厦门卓亿信息科技有限公司负担2908元；二审案件受理费910元，由厦门鑫微思科技有限公司负担722元，厦门卓亿信息科技有限公司负担188元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶炳坤

审　判　员　　陈　杰

代理审判员　　吴春庆

二〇一四年九月二十九日

书　记　员　　郑国辉

附：本案所适用的法律法规

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。