湖南省德胜房地产开发有限公司、河南中原防水防腐保温工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘01民终5399号

上诉人（原审被告）：湖南省德胜房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区下碧湘街****。

法定代表人：肖文革。

委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南中原防水防腐保温工程有限公司，，住所地河南省平舆县西工业区（3-1）

法定代表人：李志强,董事长。

委托诉讼代理人：王涛，湖南高泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张艳，湖南高泽律师事务所律师。

上诉人湖南省德胜房地产开发有限公司（以下简称德胜公司）因与被上诉人河南中原防水防腐保温工程有限公司（以下简称中原防水公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初1201民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德胜公司不服一审判决，向本院上诉，请求：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初1201号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；三、判令被上诉人承担本案全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，判决错误。（一）案涉主体工程至今未经验收，且案涉工程项目存在严重质量问题至今未交付，根据双方签订的施工合同约定，并未达到工程款支付条件，但原审判决无视合同的书面约定，径直认定上诉人未履行支付义务，解除施工合同；同时，原审认定上诉人需支付工程款利息，与法律严重相悖，判决错误。（二）案涉工程存在严重质量问题，上诉人早已告知被上诉人，虽然被上诉人后期也进行了修复，却未修复整改到位，但原审却认定工程质量是否合格无法确定，应由上诉人承担相应不利后果，认定事实错误，判决错误；二、原审适用法律错误，判决错误。涉案施工合同已履行施工完毕，不存在解除合同的情形，且上诉人也并未迟延履行支付义务，但原审判决适用我国合同法相关规定，判决解除施工合同，适用法律错误，判决错误。综上，为维护上诉人合法权益，维护法律尊严，上诉人特提起上诉，请求公正判处如上诉请求。

被上诉人中原防水公司辩称：1、上诉人称涉案工程存在严重质量问题与事实不符。涉案工程由中原防水公司施工后完毕后于2010年8月24日将涉案合同全部工程交付给德胜公司，且自工程交付至今已有近9年的时间，但涉案合同约定的工程质保期也是在施工完毕后的5年内，且涉案工程交付给德胜公司后未实际使用的原因也不在被上诉人，未使用原因系上诉人整体项目的停工。且涉案工程项目在湘江边上，同时该项目交付给上诉人后，上诉人未正常的维护，故上诉人在距离工程完工后的近9年时间抗辩称涉案工程质量不合格与事实不符且未提出有效证据予以证明。在本案一审中，经专业鉴定机构回函确认，涉案工程已超过可鉴定的合理期限，故上诉人应承担其举证不能的法律后果。（2）上诉人称涉案工程款未达支付条件与事实不符。涉案工程在被上诉人完工后已于2010年交付给上诉人，同时，被上诉人在2013年12月20日，也将《结算单》提交给了上诉人，但上诉人一直以各种理由故意拖延验收，从而达到其拒付工程款的目的。截止本案二审开庭之日距涉案工程完工时间已有近九年的时间，虽双方签订的工程款支付条件系项目竣工验收一个月后支付工程款，但案涉工程竣工后未验收的责任在于上诉人的故意拖延，且被上诉人已于工程竣工后将《工程结算单》提交给上诉人要求上诉人组织验收，但上诉人一直以各种理由故意拖延。同时双方对故意拖延验收后支付工程款的情形并未在合同中具体约定，那么应当结合合同的其他条款及交易习惯等补充履行，方能实现涉案合同的目的。故一审法院酌情确定上诉人应在工程完工后2010年8月24日的六个月之内履行付款义务与法律立法意图一致。（3）被上诉人有权依法解除涉案合同。本案上诉人在合理期限内未支付工程价款，且在被上诉人催告后的合理期限内仍未履行付款义务，故被上诉人有权请求解除合同。合同解除后，案涉工程无法返还，上诉人应向被上诉人支付工程款项，且案涉工程造价有北京建友工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告予以佐证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法且证据确实充分，请求贵院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

中原防水公司向一审法院起诉请求：一、判令解除中原防水公司、德胜公司双方签订的《施工合同》；二、判令德胜公司立即向中原防水公司支付拖欠的合同工程款共计人民币1119510.87元（包含工程前期结算款：1027209.94元，工程后期增加费用：92300.93元，合计1119510.87元）；三、判令德胜公司立即向中原防水公司支付迟延付款利息，暂计为398656.07元；四、判令德胜公司向中原防水公司返还已缴纳的工程保证金13万元；五、判令德胜公司向中原防水公司支付应返还拖欠保证金利息，暂计为49742.6元，并请求计算至德胜公司足额支付完毕之日止；六、判令德胜公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：中原防水公司原名为平舆县中原防水防腐装饰工程有限公司，2011年更名为现名称。2009年11月10日，中原防水公司与德胜公司签订《平舆县中原防水防腐装饰工程有限公司防水工程施工合同》（以下简称《施工合同》），德胜公司将位于长沙市角的德胜001项目交给中原防水公司承包施工，工程内容包括基层修补处理、冲洗及施工地下室底板垫层面及板面，四周剪力墙外墙、内墙、、地下室顶板面层防水、涂刷、阴阳角补强、后浇带及膨胀带局部卷材防水、立面局部堵漏处理。工程造价为按图纸及中原防水公司实际施工完成量展开面积进行单层计算总面积，再以单层单价乘以面积计算总造价。工程结算及付款方式为施工进度按德胜公司要求同步完成，主体完成19层退还全部保证金，主体验收一个月内付完工程量的80％，项目竣工验收一个月后付完工程量的95％，余款5％一年保质期过后付清。保证金由中原防水公司向德胜公司给付15万元。同日中原防水公司向德胜公司给付130000元保证金并进场施工。该工程至今未验收，其所依附的主体工程至今未竣工验收。中原防水公司提供有《德胜001项目员工施工时间表》，显示中原防水公司自2009年11月10日至2010年8月24日进行项目施工。中原防水公司提供有《德胜001项目地下室防水结算单》，对工程项目材料、人工、工程量作出详细说明，并列明各分项的具体工程价款，以及计算出总造价为1157209.94元。该结算单落款时间为2013年12月20日，德胜公司没有盖章或相关人员签名。

2015年1月27日，中原防水公司向德胜公司发送《工作联系函》，写明2015年1月23日，中原防水公司收到德胜公司地下室防水相关函件，中原防水公司经现场勘查，发现地下室确实存在局部范围内渗漏点，但同时发现地下室停工过久，渗漏存在着其他原因及因素，并表明中原防水公司将制作修复方案。该函有德胜公司相关工作人员签收。后中原防水公司对该渗漏问题进行了进场施工修复。其同时提供有《德胜001项目后期增加用工明细》，显示中原防水公司自2015年10月28日至2015年12月27日施工。另提供有《德胜001项目后期增加费用结算单》，计算得出后期工程造价为92300.93元。

该院审理过程中，德胜公司申请对德胜001项目防水工程建造时质量是否合格进行鉴定，该院委托湖南大学司法鉴定中心对防水工程质量是否合格进行鉴定，该机构收到委托后向该院发出《终止鉴定告知书》，称由于防水材料、防水工程的质保期为5年，据了解该项目防水工程已于2009年完工，至今已有8年，故已不再具备鉴定条件，故终止本次鉴定。中原防水公司向该院申请对德胜001项目防水工程造价进行评估鉴定，该院委托北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司对该防水工程造价进行评估鉴定，该公司作出建友【2017】鉴字第61号鉴定报告，认定该防水工程总造价为1078326.43元，其中地下室防水前期造价1009131.83元，后期地下室二层补漏造价17298.65元，后期地下室三、四层补漏造价51895.95元。

一审法院认为：中原防水公司、德胜公司双方签订《施工合同》，该合同确已成立并生效，双方均应依约履行。但该合同未约定具体价款，仅对价款计算方式作出一般约定，按实际施工量计算。现双方未对工程项目结算且对实际施工量存在争议，且均无有力证据证明自身主张。故该院委托相应鉴定机构对工程造价进行评估鉴定，该机构作出的评估鉴定报告认为本案诉争防水工程项目总造价为1078326.43元，其中地下室防水前期造价1009131.83元，后期地下室二层补漏造价17298.65元，后期地下室三、四层补漏造价51895.95元。该院认为双方均无其它证据足以推翻该评估鉴定报告的上述结论，故予以采信，确认涉案防水工程总造价为1078326.43元。但其中后期地下室二层补漏、后期地下室三、四层补漏造价是否是因该防水工程施工不合格导致的返修，该费用共计69194.6元支出应由哪一方承担，双方当时无约定，现亦有争议。故该院委托湖南大学司法鉴定中心对该防水工程质量进行鉴定，但该机构出具的终止鉴定告知书载明由于距工程完工已逾8年，工程质量无法鉴定。工程质量是否合格本应在工程完工后，由发包方即德胜公司进行验收，虽然《施工合同》未明确约定具体验收期限，但显然德胜公司仍应在合理期限内验收，现德胜公司至今仍未验收，远远超出通常合理期限，并导致上述工程质量是否合格无法确定，德胜公司应承担相应不利后果，故该院确认将上述后期地下室补漏造价一并计入工程总造价，且该部分费用由德胜公司承担。

德胜公司未提供证据证明其履行支付上述工程价款1078326.43元，但称《施工合同》约定主体验收一个月内付完工程量的80％，项目竣工验收一个月后付完工程量的95％，余款5％一年保质期过后付清。现主体工程并至今未竣工验收，依合同约定，中原防水公司并不能要求德胜公司支付上述工程价款。该院查明该《施工合同》确有上述约定，但可知双方之所以作此约定，系双方均预期主体工程按照原施工计划建设完成，或至少在一定合理期间内竣工验收，现主体工程拖延至今未竣工，显然已超出了中原防水公司、德胜公司订立此约定时对付款期限作出的最长预期，双方订约时对此种主体工程拖延建设，乃至无法竣工的情形根本未加考虑，更未写入《施工合同》。故对此合同未约定之情形，双方无法补充协商的，应当联系合同其他条款、交易习惯、诚实信用等因素综合考量后补充并履行。因此，该院认为此情形下德胜公司应当在防水工程建设完成后一定合理期间内支付工程价款，考虑工程回款较一般合同价款给付期限为长，故该合理期间宜酌定为6个月。涉案防水工程根据中原防水公司所提交证据为2010年8月24日完成，后期修复工程为2015年12月27日完成，则德胜公司须在此时间后6个月内，即2011年2月24日与2016年6月27日前支付工程价款共计1078326.43元。现其至今未履行该义务，中原防水公司要求解除《施工合同》，可知德胜公司迟延履行支付价款的主要义务，至今仍未给付，对于该诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。合同解除后，依法律规定应当恢复原状，本案中因中原防水公司已完成了合同约定的防水工程，该工程无法返还，故德胜公司应当将工程相应价款支付给中原防水公司。因此中原防水公司要求德胜公司支付工程价款1119510.87元的诉讼请求，该院支持其中1078326.43元，超出的部分不予支持。中原防水公司要求德胜公司返还保证金130000元的诉讼请求，同理，德胜公司亦应于2011年2月24日前返还。对该请求该院予以支持。中原防水公司要求德胜公司支付迟延付款利息398656.07元，期后利息损失计算至实际清偿为止。前述德胜公司须于2011年2月24日与2016年6月27日前支付工程价款共计1078326.43元，其中2011年2月24日前支付前期工程价款1009131.83元，2016年6月27日前支付后期补漏工程价款69194.6元。德胜公司未支付该价款，致使中原防水公司产生相应迟延支付的利息损失，现合同已解除，德胜公司采取上述恢复原状、补救措施后，仍须赔偿中原防水公司此损失。中原防水公司计算该损失要求以五年期同期贷款利率计算，该院酌定依年利率5％计算该利息损失，则前期工程价款利息损失为303440.33元。后期补漏工程价款利息损失为2344.93元。故该院支持由德胜公司向中原防水公司支付利息损失305785.26元，期后利息损失依上述利率计算至实际清偿为止。中原防水公司另要求德胜公司支付迟延退还保证金130000元的利息损失49742.6元，期后利息损失计算至实际清偿为止。同理，该院酌定依年利率5％计算该利息损失，则该部分利息损失为39090.28元，对该损失该院亦予以支持，期后利息依上述利率计算至实际清偿为止。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百七十九条的规定，判决如下：一、该院确认中原防水公司与德胜公司签订的《平舆县中原防水防腐装饰工程有限公司防水工程施工合同》解除；二、限德胜公司于判决生效后10日内一次性向中原防水公司支付价款1078326.43元；三、限德胜公司于判决生效后10日内一次性向中原防水公司支付价款利息损失305785.26元（计算至2017年3月1日止，期后利息损失以1078326.43元为本金，按年利率5％计算至实际支付之日止）；四、限德胜公司于判决生效后10日内一次性向中原防水公司退还保证金130000元；五、限德胜公司于判决生效后10日内一次性向中原防水公司退还保证金49742.6元（计算至2017年3月1日止，期后利息损失以130000元为本金，按年利率5％计算至实际支付之日止）；六、驳回中原防水公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20082元，鉴定费15075.6元，共计35157.6元，由中原防水公司负担7031.52元，德胜公司负担28126.08（该费用已由中原防水公司预交，由德胜公司直接支付给中原防水公司）。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：上诉人与被上诉人签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点在于涉案工程款是否已达支付条件。首先，上诉人称，案涉主体工程至今未经验收，根据双方签订的施工合同约定，并未达到工程款支付条件。经审查，《施工合同》虽有上述约定，但双方均预期主体工程按照原施工计划建设完成，或至少在一定合理期间内竣工验收，现主体工程拖延至今未竣工，显然已超出了双方订立此约定时对付款期限作出的最长预期，双方订约时对此种主体工程拖延建设，乃至无法竣工的情形根本未加考虑，更未写入《施工合同》。综合合同其他条款、交易习惯、诚实信用等因素，一审判决认为此情形下上诉人应当在防水工程建设完成后一定合理期间内支付工程价款并酌定合理期间宜为6个月并无不当。其次，上诉人称，案涉工程存在严重质量问题。经审查，涉案工程完工已逾8年，上诉人至今仍未验收，远远超出合理期限。在本案一审中，经专业鉴定机构回函确认，涉案工程亦已超过可鉴定的合理期限，并导致工程质量是否合格无法确定，故上诉人应承担其举证不能的法律后果。故上诉人称案涉工程存在质量问题缺乏依据，本院不予支持。综上，涉案工程款已达支付条件。上诉人未在合理期限内支付工程价款，被上诉人有权请求解除合同，一审判决确认涉案施工合同解除并无不当，上诉人称一审判决确认合同解除错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，依法应予维持。上诉人德胜公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费20082元，由上诉人湖南省德胜房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　曾庆军

审判员　　赵佳玮

二〇一九年十月十七日

书记员　　黄　佳

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。