中铁二十三局集团第三工程有限公司、清远市清新区建业建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终677号

上诉人（原审原告）：中铁二十三局集团第三工程有限公司。住所地：四川省成都市温江区天府街中段336号。

法定代表人：尹智勇，执行董事。

委托诉讼代理人：李斐，男，1984年10月22日出生，

汉族，住四川省成都市温江区。系该公司职员。

委托诉讼代理人：帅小勇，男，1991年10月22日出生，汉族，住重庆市綦江区。系该公司职员。

被上诉人（原审被告）：清远市清新区建业建设工程有限公司。住所地：广东省清远市清新区太和镇玄真路22号。

法定代表人：王海东，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱理忠，广东恒展律师事务所律师。

原审被告：陈贵祥，男，1965年7月8日出生，汉族，住山东省费县。

上诉人中铁二十三局集团第三工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人清远市清新区建业建设工程有限公司（以下简称建业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初5177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁公司的上诉请求：1、撤销原审判决，改判解除双方签订的《劳务承包合同》。2、判令建业公司支付违约金60000元。4、判令中铁公司按合同约定转履约保证金金额不予退还被上诉人。5、本案一审、二审诉讼费等相关费用全部由建业公司共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审庭审中，在答法官问时建业公司的代理人表述建业公司与陈贵祥是挂靠关系，后因无挂靠协议证明，庭审中法官要求建业公司在规定时间内明确双方关系，并将挂靠协议提交法院。截止判决书收到之日，中铁公司未收到法院向中铁公司邮寄的相关证明挂靠关系的证据资料。庭审查明建业公司与陈贵祥是挂靠关系认定事实不清，证据不足。

二、一审判决采纳未经质证的证据作为定案依据，剥夺了建业公司的质证权利。一审庭审中铁公司对提交的证据资料详细列明了证据清单并在庭审中说明了证明目的。不足之处额外向法庭提交了书面的补充意见，一审法院驳回中铁公司的诉讼请求依据一审判决提及的2015年12月31日和2016年4月15日两个通报证据资料未在庭审中进行质证，且为复印件。一审判决采纳的证据，剥夺中铁公司的质证权利。根据《民事诉讼法》70条相关规定，不得作为认定事实的根据。

三、中铁公司不应对建业公司的违法行为承担任何责任。庭审中中铁公司明确表示并不知晓建业公司与陈贵祥存在挂靠关系，合同履行期间所有的账务往来均加盖了建业公司的印章，并通过公对公转账接收了建业公司打入的计价款。以此认定合同无效损害了守约方中铁公司的相关权利，中铁公司作为无过错第三人不应对建公司的违法行为承担任何责任。

综上所诉，请求法院以事实为依据，以法律为准绳支持中铁公司的的全部诉讼请求。

建业公司答辩称：上诉人的请求理由没有事实与法律依据，我方认为本案中上诉人作为发包方在工程上有很多不足之处，产生本次纠纷是上诉人的过错导致。工程包括隐蔽工程在内，每做好一部分，上诉人就有义务跟被上诉人核对结算，发包方不跟承包方结算是有利于发包方的，因此，我方认为上诉人到现在为止还咄咄逼人，请求二审法院驳回其上诉请求。

陈贵祥经本院合法送达未参加诉讼，也未提供任何资料及意见。

中铁公司向原审法院起诉请求：一、解除中铁公司、建业公司签订的《劳务承包合同》（质保责任除外）；二、判令建业公司支付违约金60000元；三、判令中铁公司无需退还建业公司履约保证金；四、本案诉讼费用由建业公司承担。

原审法院认定事实：2016年5月10日，建业公司出具《授权委托书》，内容：授权陈贵祥以建业公司的名义签署“中铁二十三局广东省龙川至怀集TJ27合同段项目部”工程的投标活动，陈贵祥在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，建业公司均予确认。

2016年8月3日，中铁公司（甲方）与建业公司（乙方）签订《劳务承包合同》，其中主要约定内容：一、甲方将其承建位于英德市土建工程中的“桥梁下部结构及涵洞”工程分包给乙方；二、开始工作日期为2016年8月3日，结束工作日期为空白，总日历工作天数为空白，实际工作天数以现场实际施工时间为准；三、乙方委派的担任驻工地履行本合同的队长为陈贵祥；四、合同价款含税为4094141元，不含税为3974894元，税率3%；五、甲方根据验工计价单核定本月应付工程量价款，根据业主拨付本月工程款到位情况按比例向乙方支付核定工程款，额度不超过已审定工程量价款的80%，工程工验收并结算后，甲方根据业主资金到位情况付清工程款，若不按约定，则视为违约；六、乙方员工或雇工上访、聚众闹事、阻挠施工及未经甲方允许停止施工的，视乙方为根本违约，甲方有权终止合同，其履约保证金甲方一律不退还，并有权要求乙方另行赔偿甲方损失；七、乙方在合同签订前向甲方交纳履约保证金100000元，如乙方到期不交或未足额交付的履约保证金，甲方有权随时从乙方的计量款或质保金中扣除未缴部分。该工程实为陈贵祥挂靠被告建业公司签订合同，以“包工半包料”方式实际施工。对于建业公司、陈贵祥之间的关系，中铁公司表示：陈贵祥是被授权的合同项目负责人，负责具体施工，真正实际操作，以建业公司的名义履行合同，所有材料都加盖了建业公司的印章，不清楚建业公司、陈贵祥之间的关系。建业公司表示：陈贵祥以建业公司名义与中铁公司签订合同，并组织人力履行合同，属于挂靠关系。

2015年12月31日和2016年4月15日，中铁公司对涉案工程施工出现的质量问题及处罚作出书面通报，陈贵祥签收确认。根据中铁公司提供的此两份证据内容，在签订涉案合同前，陈贵祥就已实际施工。

2017年1月，陈贵祥中途停工退场。中铁公司共支付工程款878474元。

2019年1月10日，陈贵祥通过清远日报报道中铁公司的涉案工程项目拖欠工程款等事项，其中标题内容：龙怀高速27标项目部遭工程队讨要追加施工费用275万元；工程队查阅记录材料发现工程计量疑遭“张冠李戴”。

2019年1月18日，陈贵祥签署了一份《承诺书》，内容：本人经过全面慎重考虑，有诚意与中铁公司龙怀27标项目部进行结算，基于实际工程量及计价资料算出工程量，本人予以承认；出于之前《清远日报》不实报道是本人资料未结算情况，给中铁公司造成不良影响深表歉意，并承诺不再邀请媒体进行跟踪报道，本人不再上访滋事。

此后，陈贵祥与中铁公司未办理结算。

由于陈贵祥拖欠工人工资，导致工人上访。相关职能部门于2019年6月进行了调处。

虽然合同约定“乙方”应当支付履约保证金100000元，但是中铁公司表示没有实际收取。

此外，建业公司提供了另一份《劳务承包合同》，与中铁公司提供《劳务承包合同》的内容主要不同之处：一、中铁公司所持合同人签订日期为2016年8月3日，建业公司所持合同的签订日期为2016年4月3日。二、中铁公司所持合同的开始工作日期为2016年8月3日，结束工作日期为空白，总日历工作天数为空白；建业公司所持合同的开始工作日期为2016年4月3日，结束工作日期为2017年4月2日，总日历工作天数为365天。（日期和天数均为在下划线上手写）中铁公司对建业公司提供的《劳务承包合同》提出质疑，表示不予认可，理由：一、从表面看，建业公司所持合同封面如新的一般，中铁公司所持合同封面是旧的。二、在合同封面后的首页处有审批流程图，左上角的上报时间为2016年8月1日之后，该份流程图在两份合同中一致，合同的送审时间是在2016年8月1日之后，不可能在此时间之前签订合同。三、建业公司所持合同中的授权书为复印件，而中铁公司所持合同中的授权委托书为加盖鲜章的原件；建业公司所持合同中的授权委托书时间为2016年5月10日，而签订合同时间为4月，明显不符合常理，存在虚假。四、建业公司所持合同中的甲方盖章处的印章看着像是复印件，中铁公司所持合同中甲方盖章处明显为鲜章，即便建业公司所持合同中的甲方盖章处为鲜章，也是他人私刻。五、建业公司所持合同甲方签字处张湘春的签字明显为虚假。六、建业公司所持合同的骑缝章不仅无法看清，更存在恶意规避名称的情况，故意将公章名称盖于无法体现处，而中铁公司所持合同的骑缝章是明显。七、建业公司所持合同的骑缝章印章明显无法对起来，不完整；有部分页码没有骑缝章的印迹。中铁公司请求对建业公司所持合同的印章和张湘春的签字笔迹进行司法鉴定；对建业公司提供虚假证据的行为，建议移交司法机关处理。

建业公司表示：一、合同是由陈贵祥交给建业公司，合同内容和封面是属于中铁公司制作的，建业公司在中铁公司起诉后才发现双方持有的合同不相符。二、建业公司不怕进行司法鉴定，只是认为没有鉴定的必要，因为合同是中铁公司制作后交给陈贵祥的，建业公司不清楚中铁公司的制作过程，即使双方所持合同真的不相符，中铁公司也脱不了关系；两份合同差别之处很明显，就是时间问题，当时谁提供、没有填写上去，中铁公司作为合同一方当事人有权利和义务在合同空白处打相关的符号，而不是留空白。三、两份合同的封面起码形式上一致。四、于法于理都不应该鉴定，如果公章的真实性对中铁公司主张有影响才需要鉴定；合同是由中铁公司提供的，不清楚中铁公司有无制作其他公章；中铁公司称担心以后是否会有人拿该公章去做其他事情，与本案无关；即使要鉴定，鉴定费用也应该由中铁公司承担。

原审法院认为：中铁公司主张解除合同，而解除合同的前提是合同有效。中铁公司提供的对涉案工程施工出现的质量问题及处罚作出书面通报显示，在签订涉案合同前，陈贵祥就已实际施工，中铁公司应当知情。涉案工程实为陈贵祥挂靠建业公司签订《劳务承包合同》，并实际施工该合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的情形之一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，应认定为无效合同。无效合同自始无效，不存在解除问题，中铁公司请求解除合同，于法无据，不予支持。

虽然中铁公司对建业公司所持合同提出合理质疑，可以采信中铁公司所持合同，但是从两份合同的文本内容来看，不同之处主要是签订时间、开工时间和完工时间问题，已认定合同无效，无必要再对建业公司所持合同进行司法鉴定。中铁公司怀疑建业公司所持合同所盖中铁公司印章是否属私刻，担心以后是否会有人持该印章去做其他事情，与其诉讼请求无关，中铁公司可另寻合法途径处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案合同约定“乙方”在合同签订前交纳履约保证金100000元，如不交或未足额交付，可随时从工程款中扣除未缴部分。根据上述规定，中铁公司请求判决无需退还建业公司履约保证金，于法无据，不予支持，况且其亦表示无实际收取。合同无效，不存在支付违约金问题。中铁公司要求建业公司、陈贵祥支付违约金60000元，于法无据，不予支持。中铁公司没有举证证明因合同无效受到损失，且未对涉案工程进行结算，暂无法认定中铁公司是否欠付工程款。如果中铁公司认为陈贵祥通过《清远日报》作不实报道，造成其损失，则属于侵权法律关系，中铁公司可另寻合法途径主张权利。

陈贵祥经法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理，依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回中铁二十三局集团第三工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1300.00元，由中铁二十三局集团第三工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合中铁公司的上诉请求与建业公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：《劳务承包合同》的效力问题，建业公司、陈贵祥是否存在违约问题。

本案中，建业公司出具《授权委托书》内容，陈贵祥代建业公司实施涉案工程开标、中标、合同谈判中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事实，双方确认陈贵祥是涉案工程的实际施工人，建业公司确认其未实际施工。因此原审判决认定建业公司与陈贵祥是挂靠关系，进而陈贵祥以建业公司名义与中铁公司签订的《劳务承包合同》为无效，符合法律规定，本院予以维持。故中铁公司主张建业公司、陈贵祥承担违约责任，于法无据，本院不予支持。且陈贵祥已退场多年，双方也没有进行结算。中铁公司提起本案上诉并未提出新的事实和理由，亦未提交新的证据以证明其主张的事实，故本院对一审法院认定的事实及说理予以确认，不再赘述。中铁公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。

综上所述，中铁公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由中铁二十三局集团第三工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　文

审 判 员　　肖惠文

审 判 员　　何　燕

二〇二一年五月二十日

法官助理　　吴　骁

书 记 员　　陈俊杰

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。