清远市清新区清晖房地产开发有限公司、清远市清新区建业建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤18民终1304号

上诉人（原审被告）：清远市清新区清晖房地产开发有限公司。住所地：清远市清新区。

法定代表人：叶志球，总经理。

委托诉讼代理人：罗松生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄韬，广东宸涛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：清远市清新区建业建设工程有限公司，住所地：清远市清新区。

法定代表人：王海东，执行董事。

委托诉讼代理人：徐钊才，广东亨信律师事务所律师。

上诉人清远市清新区清晖房地产开发有限公司（以下简称清晖公司）因与被上诉人清远市清新区建业建设工程有限公司（以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初2827号民事判决，向本院提起上诉；建业公司在上诉期限内也向本院提起上诉，后于2018年9月7日撤回上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。2018年7月9日，上诉人清晖公司时任法定代表人罗松生、委托诉讼代理人黄建良（2018年8月14日清晖公司撤销对黄建良委托诉讼的代理资格），被上诉人建业公司委托诉讼代理人徐钊才到庭参加诉讼。2018年8月10日下午，上诉人清晖公司现任执行董事、委托代理人罗松生，委托诉讼代理人黄韬，被上诉人建业公司委托诉讼代理人徐钊才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人清晖公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四项；二、驳回建业公司全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由建业公司承担。事实与理由：一、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四规定，以不能实现合同目的为由，判令解除案涉合同有所不当。案涉合同约定，由建业公司全带资将案涉工程建设至竣工验收，用12栋三楼2988.9平方米商铺和首层132.8平方米抵顶应付的工程款17701000元。案涉工程被另案查封并进入拍卖程序，对建业公司能否取得本案合同约定的工程款或相应的房屋影响不大；另案评估案涉工程价值4748.78万元，如果被拍卖，虽然建业公司不能取得房屋，但双方约定的工程款17701000元可以优先受偿，建业公司仍然可以实现合同目的。二、建业公司只完成了案涉工程的过半，工程量仅1000万元左右，要求支付工程款15108486.68元显然过高。三、建业公司不存在为清晖公司垫资情形。案涉合同约定建业公司全带资承建，建业公司所列的调节基金、12栋工人工资保证金、12栋图纸审查费、环保费、工程预算费、无证开工罚款等，均是建业公司在施工过程中应自负的费用，与清晖公司无关。案涉工程报建费三笔共465816.24元是清晖公司支付的，不是建业公司支付的。2015年9月19日双方签订《补充协议》提到的130万元是借款，与本案纠纷是两个法律关系，不应在本案中处理，而且建业公司没有将130万元借给清晖公司。

建业公司口头辩称，一审判决一、二、三、四项认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。清晖公司没有按照约定在主体工程封顶后将保证金500万元还给建业公司，建业公司依约定停工结算，并向法院提起诉讼要求归还500万元保证金。案涉工程已经被查封，正在拍卖阶段，建业公司以房抵顶工程款的合同目的无法实现。评估报告合法有效，应予采信。建业公司提交了支付垫付款的证据，应予采信。

建业公司向一审法院起诉请求：一、解除建业公司和清晖公司于2015年9月20日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》；二、清晖公司支付工程款15108486.68元给建业公司；三、清晖公司从2016年12月21日起以工程款本金15108486.68元，按每日万分之五计算违约金至付清工程款项之日止；四、清晖公司按12栋首层商铺8000元每平方米计算变卖的方式返还建业公司垫付的费用863929.24元；五、清晖公司按每天10000元计算支付违约罚金共约1000000元给建业公司；六、建业公司对上述第二、三、四项请求的款项对本案工程所完成的建筑物的拍卖（或变卖）款享有优先受偿权；七、清晖公司承担本案的全部诉讼费用。后建业公司变更诉讼请求：撤回第五项诉讼请求，并增加诉讼请求为：清晖公司从2016年12月21日起至付清款日止以工程款本金15108486.68元按同期银行贷款利率计算利息给建业公司，利息部分款项对本案所完成的建筑物拍卖（变卖）款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：清晖公司的企业类型是自然人独资的有限责任公司，投资者为罗松生，经营范围为房地产开发、经营。清晖公司开发了清远市清新区太和镇明霞大道中60号山湖世纪花园。建业公司的企业类型是自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围是建筑工程及市政工程等。

2015年9月20日，建业公司委托江生为签约代表，授权江生与清晖公司签订山湖世纪12栋建设工程施工合同的相关文件。2015年9月20日，清晖公司为发包人（甲方）、建业公司为承包人（乙方）签订了关于山湖世纪花园12栋工程《建设工程施工合同》。组成合同的主件文件包括：

第一部份，协议书，约定：建业公司承包清晖公司山湖世纪花园12栋工程，地上3层，地下1层，建筑面积约为13326平方米。工程款用房屋抵顶，其中三楼2988.9平方米×5000元/平方米，首层132.8平方米×15000元/平方米，两项房价款共16936500元抵顶相应的工程款。合同总工期确定为360个有效日历天，施工期每跨一个春节，另补30天工期。合同总价款为17990100元，定价总建筑面积13326平方米，每平方米为1350元，含带资利息，单价均不含税金。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、工程预付款计划书；5、甲方交付的图纸；6、标准、规范及有关技术文件。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同由双方签字盖章后生效。落款处罗松生和江生分别代表发包人和承包人签字。

第二部份，通用条款……。

第三部份，专用条款。主要约定：由发包人办理施工所需证件，在开工前完成包括工程报建，缴交政府部门应收取的各项费用，其中包括商品房新型砖砌体按金、民工保证金等，均由甲方负责支付；需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续，乙方办理，费用由甲方支付。本工程按定额计价，工程结算按双方协议书定价一口价；本工程在签订后甲方不考虑预付款，以后按进度付款。双方经协商一致，按合同附件2所列付款办法付款。其余合同未注明的问题，双方在施工期间协商解决办理补充合同。为证明乙方有雄厚实力，确保本工程保质保量顺利完工，签订合同原甲方在2014年5月10日至2015年5月22日借款转为保证金。保证金在工程进度到两层地下室面板做好无息返还200万元，主体封顶后10天内无息返还300万元，甲方不按时返还借款时，属违约，乙方立即停工结算，甲方需赔偿拖欠款项部分的同期贷款利息给乙方作违约罚金。因该工程属于乙方自带资金至封顶，合同规定在封顶后十天内甲方按附件1支付工程款付款计划执行。甲方未付该工程款时，属于违约，乙方立即停工结算，甲方需赔偿拖欠工程款部分的同期贷款利息给乙方作为违约罚金。甲方如未按合同规定如期返还保证金给乙方时，属于违约，由此而造成的一切后果及经济损失均由甲方全部承担。乙方在施工过程中因自身资金不足而造成停工的并且十五天内无法复工时，视作乙方对该工程自动放弃，保证金及所完成的工程量也自动放弃，不作任何结算。乙方指定江生为工程收款人。

附件1,山湖世纪花园12栋工程款付款计划。建筑面积为13326平方米，合同价17701000元，用三楼2988.9平方米、首层132.8平方米，折合房价款共16936500元抵顶相应的工程款，764500元待竣工验收备案合格30天内一次性付清。落款处罗松生签名、清晖公司盖章，江生签名。

2015年9月20日，清晖公司为甲方与建业公司为乙方签订《补充协议书》，主要约定：甲方与乙方于2015年9月20日签订的《建设工程项目施工合同》，现双方就山湖世纪12栋的工程造价事宜进行补充。工程名称：山湖世纪花园12栋工程，地上3层，地下1层，建筑面积约为13326平方米。合同总工期为360个有效日历天。合同总价为17990100元。工程造价按每平方米1350元计算，上述价格不含税金。甲方须在竣工验收后30天内付清全部工程价款。甲方须按时支付工程款项，逾期不支付按照每日万分之五计付违约金。如甲方逾期支付工程价款的，双方同意以山湖世纪花园12栋首层及第三层折价抵扣工程款，其中首层按15000元/平方米、第三层按5000元/平方米计算。具体的抵扣金额面积以双方签订房屋买卖合同，并以房管局测绘面积为准，抵扣房屋价款不足以清偿工程价款的余款以现金方式支付，超出工程价款的乙方需以现金补足。本协议作为《建设工程项目施工合同》的补充，与原合同具有同等法律效力。如本协议与原合同存在冲突的，以本协议的约定为准。落款处罗松生、王海东签名，清晖公司、建业公司盖章。

2015年11月19日，清晖公司为甲方与建业公司为乙方签订《补充合同》，主要约定：12栋提前介入手续完善后60天内完善报建手续，若规定时间内未办完手续否则每天赔偿乙方损失1万元，乙方在本项目施工期间，因甲方原因导致乙方停工，则由甲方赔偿乙方当天实际损失给乙方，甲方必须在3天内处理完复工，否则每天罚款壹万元给乙方作损失。甲方12栋项目报建市政费约130万元，由于甲方资金周转困难，特向乙方借款完善此项目报建手续用款。乙方必须同意借款给甲方，乙方做好12栋主体封顶后，甲方必须10天内一次性还清给乙方，此款用于工程款急用。如超期10天未还清借款的，乙方有权将12栋首层商铺按每平方米8000元变卖，收回本金。12栋工程建筑造价按合同执行。甲方办好房屋买卖预售证后按房管局预售证出证后到办理网签手续规定程序时间加20天，甲方必须为乙方指定姓氏网签房屋买卖合同，原合同抵顶工程款的房屋物业。如甲方有意拖延办理房屋买卖网签合同，则由甲方每天赔偿乙方1万元损失。落款处罗松生签名、清晖公司盖章，江生签名。

上述有关建设工程施工合同签订后，建业公司依约进场施工。2016年4月27日，清远市城乡规划局清新分局出具《建设工程规划许可证》，同意山湖世纪花园12栋建设工程的规划许可。2016年5月2日，因未取得施工许可擅自施工，清远市清新区建筑工程安全监督站向清晖公司发出《暂时停止施工通知书》，要求涉案工程暂时停工整改。2016年11月21日，清远市清新区住房和城乡建设局出具《建筑工程施工许可证》，许可山湖世纪花园12栋建筑工程符合施工条件，准予施工。2016年11月23日清远市清新区建筑工程安全监督站同意清晖公司对该工程的复工申请，后12栋建设工程复工。

建业公司为甲方（施工单位）、清晖公司为乙方（建设单位）、中国农业银行股份有限公司清远清新支行为丙方（监管银行）、清远市清新区劳动保障监察大队为丁方（人社局）共同签订了《工资支付保证金专户管理协议书》，约定由清晖公司于2016年1月18日之前，按照丁方的通知在丙方辖属营业网点开立建设工程项目工资支付保证金专户，按照规定一次性存入该账户22.325万元人民币。

在工程建设施工过程中，建业公司代清晖公司缴交有关费用如下：2016年1月4日缴纳价格调节基金66426.06元（江生在清远市地税局刷卡缴费回单作凭证）、2016年1月15日缴纳12栋工人工资保证金223250元（江生在农业银行现金缴费回单作凭证，载明“缴款人：江生”）、2016年2月3日缴纳图纸审查咨询费30000元（清远新厦建设工程咨询有限公司开具发票载明“江生代交清新区清晖房地产开发有限公司山湖世纪花园12栋审图费”）、2015年12月3日缴纳环保费38297元（江生在农业银行现金取款回单作凭证）、2016年9月21日易地人防建设费465816.24元（江生在农业银行转账取款回单作凭证）。另，2015年1月31日建业公司代清晖公司缴交工程预算服务费19148元、2016年5月31日建业公司代清晖公司缴交无证开工罚款21000元，以上合计863937.3元。

涉案工程于2016年4月10日完成主体工程两层地下室面板工程，于2016年12月11日完成主体工程封顶。截至庭审前，该工程完成了大部分工程项目，因双方发生争议，工程未能全部完成竣工结算。

双方因本工程的500万元履约保证金发生争议，2017年6月5日建业公司、江生对清晖公司就该工程的500万元履约保证金提起民事诉讼，即建业公司、江生与清晖公司建设工程施工合同纠纷一案［(2017)粤1803民初1635号］，经法院主持调解，当事人自愿达成调解协议：一、清晖公司确认欠建业公司、江生履约保证金500万元，此款分期偿还，分别定于2017年8月5日前归还50万元，2017年8月31日前归还150万元，2017年9月30日前归还100万元，2017年10月至2018年2月每月各归还50万元；若任意一期逾期20日，则视为余下欠款全部违约，建业公司、江生可按实际欠款额向法院申请强制执行，并从2017年1月1日起以实际欠款额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、清晖公司支付本金200万元后，建业公司、江生同意解封清晖公司坐落于清远市清新区太和镇二号区一宗土地的国有土地使用权[清新国用（2006）第011975号]；三、案件受理费24450元，保全费5000元，共29450元由清晖公司负担。上述调解书生效后，清晖公司没有按照民事调解协议的内容履行义务，建业公司、江生向清新法院申请执行，清新法院于2017年8月30日受理立案执行，执行案号为（2017）粤1803执1717号。

另查明，涉案工程所使用的宗地土地使用权［清新国用（2006）第011975号］坐落于清远市太和镇二号区，使用权人为清晖公司，该宗地办理了抵押登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司清新支行。因涉及诉讼，该宗地被清新法院查封或轮侯查封，分别为（2017）粤1803执保35、140、141号，（2017）粤1803执1717号。该土地现进入评估、拍卖阶段。

因双方发生争议，2017年7月8日广东亨信律师事务所委托清远市银宇工程造价咨询有限公司对山湖世纪花园12栋工程已完成部分的在建工程进行造价鉴定结算。2017年9月11日清远市银宇工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，对该在建工程造价的鉴定结果合计为15108486.68元，其中已完成土建工程13329518.64元，已完成部分安装工程135808.04元，已完成部分停工损失1643160元（其中第一阶段2016年5月13日至2016年11月23日的停工实际损失为1474360元，从2017年1月1日至2017年8月31日的停工实际损失为每月21100元合计168800元）。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《补充合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同履行义务。

合同是否解除方面。依据《合同法》第九十四条第四项规定“（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。合同签订后，建业公司已按照约定完成了大部分工程项目，但清晖公司未能按约定如期退还500万元保证金给建业公司，也拒不履行就保证金问题法院所作出的生效民事调解书，显属无理。另，涉案工程的土地使用权已抵押给中国工商银行股份有限公司清新支行，宗地因多起案件被法院查封或轮侯查封，在建工程已进入评估、拍卖阶段，继续履行合同且以建筑物抵顶工程款显然不能实现合同目的。综上，讼争工程虽系未完工工程，但导致工程停工的责任在于清晖公司，现建业公司提出解除《建设工程施工合同》及《补充协议书》，符合上述合同法法定解除的情形，予以支持。

工程造价方面。鉴于上述情形不能实现合同目的，建业公司依合同约定有权立即停工、结算。清远市银宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定，鉴定在建工程造价为15108486.68元，清远市银宇工程造价咨询有限公司为专业鉴定机构，有权对在建工程的造价进行核定，清晖公司无证据反驳建业公司所提供清远市银宇工程造价咨询有限公司的鉴定结论，对该鉴定结论予以采信。建业公司主张清晖公司支付工程款15108486.68元符合法律规定，予以支持。

利息方面，建业公司主张以工程款本金15108486.68元为基数从2016年12月21日起按同期银行贷款利率计算利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”清晖公司占用了建业公司的资金，现因不能实现合同目的而解除合同，应支付利息；合同约定“因该工程属于乙方自带资金至封顶，合同规定在封顶后十天内甲方按附件1支付工程款付款计划执行。甲方未付该工程款时，属于违约，乙方立即停工结算、甲方需赔偿拖欠工程款部分的同期贷款利息给乙方作为违约罚金。”按上述约定，主体工程于2016年12月11日完成封顶，故利息可从2016年12月21日起算。综上，清晖公司应从2016年12月21日起至付清款之日止以工程款15108486.68元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息给建业公司。

违约金方面，建业公司主张以工程款15108486.68元为基数从2016年12月21日起至付清工程款之日按每日万分之五计算违约金。其主张的违约金与上述利息计算方面存在重叠，且没有提供实际损失的依据，主张不尽合理，该项诉求不予支持。

垫付费用方面。合同解除后，建业公司所代清晖公司垫付的工人工资保证金、环保费、易地人防建设费等费用共863937.3元应予返还，建业公司主张清晖公司返还其垫付的费用863929.24元，是其自行处分自己的民事权利，符合法律规定，予以支持。

工程款优先受偿权方面。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上述规定是法律赋予承包人工程款优先受偿的权利。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。参考《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017)151号]第15条：“利息是否属于工程价款优先受偿权的范围。利息属于工程价款的法定孳息，承包人主张利息属于工程价款优先受偿权范围的，应予支持。”综上，建业公司主张建设工程款及利息和垫付费用就该工程折价、拍卖的价款优先受偿，符合法律的规定，一审法院予以采纳。

一审法院判决：一、建业公司与清晖公司于2015年9月20日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》于本判决生效之日起解除；二、清晖公司于本判决生效之日起10日内支付建业公司工程款15108486.68元及利息，利息从2016年12月21日起至付清款之日止以欠款额15108486.68元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；三、清晖公司于本判决生效之日起10日内支付建业公司垫付的费用863929.24元；四、建业公司对上述第二、三项款项就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回建业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123635元，由清晖公司负担。

本院二审期间，清晖公司提交了案涉工程现状的3张图片，拟证明建业公司只完成了约定工程量的过半；建业公司提交了两份证据，一份是清新区人民法院（2018）粤1803执1717号拍卖通知书，拟证明案涉标的物已经进入另案拍卖程序，导致本案合同目的无法实现，另一份是清新区人民法院在另案执行中委托评估部门对案涉标的物进行评估后作出的房地产评估报告，拟证明案涉标的物2017年10月30日的评估价值高于一审的造价鉴定价值，证明一审的造价鉴定是合理的。本院组织当事人进行了证据交换和质证，建业公司对清晖公司提交的证据真实性没有异议，但认为不能证明建业公司完成的实际工程量，清晖公司对建业公司提交的证据真实性无异议，但认为与本案无关。

本院组织双方对清远市银宇工程造价咨询有限公司（下称银宇公司）作出的《工程造价鉴定报告》进行质证，银宇公司注册造价工程师冯展雁出庭接受询问并出具书面意见。一、清晖公司针对《工程造价鉴定报告》提出四个问题：（一）根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条的规定，案涉工程鉴定标准应以合同约定的固定价作为鉴定基础，不应以市场定额标准作为造价鉴定依据，应重新鉴定；（二）合同约定的固定价不含税，因此鉴定报告不应包含税费；（三）地下室底板、底板没有做防水工程，该工程量应扣除；（四）停工损失没有提供相应的依据，不应当计算停工损失。二、建业公司认为：（一）因工程没有完工，实际不可能按照约定用建筑物抵工程款，因此在核定工程造价时应当采用施工时间的定额标准；（二）可以将鉴定报告中的税金减掉，但按照合同约定税金仍应由清晖公司负担；（三）停工损失是按照直接费用计算的，是有依据的。三、银宇公司的复核意见：（一）关于工程量问题。地下室底板地面是指地下室室内底板地面部分，地下室顶板地面是指超出首层面积外地下室顶板的地面面积部分。两处均按图纸施工的，完成了图纸要求的防水工程；（二）关于工程造价。案涉工程没有完工，根据施工图纸、工程签证、工程联系单以及实际完成情况，先计算实际完成的工程量，再套用工程量清单项目计量规范（2013-广东）、《广东省建筑工程计价办法》（2010）、广东省安装工程综合定额（2010）、人工材料机械费参照施工同期清远市建设局有关文件规定计算。因合同没有规定工程造价下浮，因此该工程造价不作下浮。（三）关于停工损失问题。合同约定违约导致停工要向对方做出赔偿。损失计算情况：（1）2016年5月13日至2016年11月23日第一阶段停工实际损失中的班组管理人员工资按实际6个班组管理人员每人每月7000元计，管理人员按工地实际聘请的管理人员实际支出每月共35000元计，钢顶架钢柱租金、螺丝头租金、下托租金、木模板及木方租金及首层脚手架租金均按实际支出计，外墙综合脚手架按实际出租每月每平方米4元计，停工损失为1474360元。（2）从2017年1月1日至2017年8月31日第二阶段停工实际损失中的留守人员工资及二、三层脚手架租金均按实际支出计算，停工损失为168800元。

经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。对《工程造价鉴定报告》复核后双方存在的争议事项，在下文中结合争议焦点再做论述。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。建业公司在二审诉讼期间申请撤回上诉，是其对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕清晖公司上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合清晖公司的上诉请求、理由，以及建业公司的答辩意见，本案的二审争议焦点是：一、案涉合同是否解除；二、案涉《工程造价鉴定报告》如何采信；三、建业公司支付的863929.24元费用是否认定为垫资款；四、建业公司应收取的工程款对案涉工程建筑物折价或拍卖的价款是否优先受偿。

一、关于案涉合同是否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。本案中，建业公司按约定完成了案涉工程的主体工程，但清晖公司没有按照合同约定退还500万元保证金给建业公司，违反了双方的约定，又拒不履行法院就保证金问题作出的生效民事调解书确定的义务，且直到本案成诉时双方没有再继续履行合同，建业公司依法取得解除合同的权利，其解除合同的请求应予支持。清晖公司认为案涉合同应继续履行的主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。

二、关于案涉《工程造价鉴定报告》如何采信的问题。（一）清晖公司认为，应按照合同约定每平方米1350元作为鉴定依据，而非定额标准，建业公司认为鉴定报告合法有效，应予采信。对此，本院评析如下。首先，按照合同约定，在双方全面履行合同的前提下，建业公司应收取的工程款中的16936500元用案涉建筑物抵偿，但因清晖公司违约，导致此项约定事实上不能履行，建业公司有权另行以货币方式取得工程款维护其利益，因此有必要对已经完成的工程量及工程款进行鉴定；其次，银宇公司具备工程造价咨询执业资质，可以对建设工程造价进行鉴定。在清晖公司不能按照合同约定用建筑物抵偿工程款的前提下，建业公司为维护自身权利委托具有鉴定资质的中介机构对案涉工程量和工程价款进行鉴定理由充分；其三，清晖公司主张工程款的定额规则按照约定应适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条，即按固定价结算。该指导意见与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条内涵相同，相关条款的适用前提条件是当事人约定了固定价，并且是用货币支付工程款，而不是以建筑物抵偿工程款的情形。本案中，约定的每平方米1350元固定价只是用建筑物抵偿工程款状态下的固定价，不是以货币结算状态下的固定价。在清晖公司违约导致不能用建筑物抵偿工程款而是要以货币支付工程款的情况下，该固定价不应作为已经实际发生工程价款的鉴定依据；其四，银宇公司鉴定过程中所依据的施工图纸、工程签证、工程联系单是双方履行合同过程中形成的证据，计算得出的实际完成工程量有事实根据；套用的工程量清单项目计量规范（2013-广东）、《广东省建筑工程计价办法》（2010）、广东省安装工程综合定额（2010）、以及人工材料机械费所参照的施工同期清远市建设局有关文件之规定也是有效的。在此基础上形成《工程造价鉴定报告》关于工程造价部分的结论有事实根据和规范依据，亦符合公平原则。因此，对鉴定报告中已完成的土建工程13329518.64元和部分完成的安装工程135808.04元共13465326.68元，应予认定，清晖公司应当向建业公司支付上述工程款和应计利息。（二）关于税金问题。按照合同第一部分第五点约定，工程款总额不包含税金，依据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行条例》第五条规定，建设工程价款包括税金，《工程造价鉴定报告》将税金470415.77元计入工程款符合规定，因此税金应由清晖公司作为工程款组成部分支付给建业公司，建业公司在收取包括税金在内的工程款时应当开具发票给清晖公司。（三）关于窝工损失的问题。合同专用条款约定清晖公司办理施工所需证件，因没有施工许可证，2016年5月2日管理部门书面通知案涉工程停工，2016年11月23日管理部门同意复工，2016年12月11日主体工程完工，清晖公司应赔偿建业公司停工期间产生的窝工损失。对《工程造价鉴定报告》停工到复工期间损失的核定应予采信，清晖公司应赔偿1474360元给建业公司。但是，主体工程完工及部分安装工程完成后，建业公司停止施工，且双方事实上没有再继续履行合同，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方可以采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，建业公司应当且可以采取措施防止损失的扩大，因此，建业公司要求清晖公司赔偿2017年1月1日至2017年8月31日期间的损失168800元不予支持。

三、关于建业公司支付的863929.24元费用是否认定为垫资款的问题。

合同第三部分专用条款约定，包括工程报建、缴交政府部门各项费用、民工保证金、施工场地交通、环卫和施工噪音管理等费用均由清晖公司支付；2015年11月29日双方签订《补充合同》约定了建业公司以借款方式支付报建手续费用的事项。施工过程中，建业公司支付了价格调节基金66426.06元、工人工资保证金223250元、图纸审查咨询费30000元、环保费38297元、易地人防建设费465816.24元、工程预算服务费19148元、无证开工罚款21000元，共863937.3元。上述费用的支付以双方约定为基础，支付的款额事实清楚，且垫资行为对工程进展有帮助作用，应予认定。鉴于建业公司诉请清晖公司返还的垫资款是863929.24元，是其对自己实体权利的处分，不损害清晖公司的利益。清晖公司应将863929.24元返还给建业公司。

四、关于建业公司应收取的工程款对案涉工程建筑物折价或拍卖的价款是否优先受偿的问题。

依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建业公司应收取的工程款13465326.68元及应计利息、垫资款863929.24元，在案涉工程建筑物折价或拍卖的价款内可优先受偿;依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失,因此，建业公司停工损失1474360元对案涉工程建筑物折价或拍卖的价款不能优先受偿。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但停工损失赔偿部分的认定及工程款优先权范围处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初2827号民事判决第一项、第三项；

二、撤销广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初2827号民事判决第四项、第五项；

三、变更广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初2827号民事判决第二项为：清远市清新区清晖房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付工程款13465326.68元及利息给清远市清新区建业建设工程有限公司，利息从2016年12月21日起至付清款之日止以工程款13465326.68元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；并同时支付赔偿款1474360元给清远市清新区建业建设工程有限公司；

四、清远市清新区建业建设工程有限公司就本判决第一项确定的垫资款863929.24元、第三项确定的工程款13465326.68元及利息对案涉工程建筑物折价或者拍卖的价款优先受偿；

五、驳回清远市清新区建业建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费123635元，由清远市清新区清晖房地产开发有限公司负担122254元，清远市清新区建业建设工程有限公司负担1381元。二审案件受理费123635元，由清远市清新区清晖房地产开发有限公司负担122254元，清远市清新区建业建设工程有限公司负担1381元。

本判决为终审判决。

审判长　周　文

审判员　邓洪政

审判员　肖惠文

二〇一八年九月十九日

书记员　张　婧

书记员　冯敏静

附本案相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）

第三条建筑工程价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。