***、河***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫02民终2529号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年9月7日生，住山东省东明县。

委托诉讼代理人：朱胜利，郭银丽（实习），河南兰桐律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：河***建设工程有限公司，住所濮阳市京开道与和谐路交叉口东北角。

法定代表人：张琪，董事长。

委托诉讼代理人：张中华，河南言理律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：中建八局第一建设有限公司，住所济南市工业南路**。

法定代表人：董文祥，董事长。

委托诉讼代理人：李英铠、蔡永飞，男，职工。代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人河***建设工程有限公司（以下简称鸿浩公司）、中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局一公司）建设施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求法院依法撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求或发回重审；2．一审、二审诉讼费由鸿浩公司、中建八局一公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。2017年年初，中建八局一公司的兰考县北出口汽车停车场建设项目转包给鸿浩公司，***与鸿浩公司签订建设工程联营协议，约定***以承接兰考县北出口汽车停车场建设项目现场作业队的身份参与该项目建设活动，工程总价2100万元（包工包料）。***是该涉案工程的施工人，一审法院认定事实错误理由如下：第一、《建设工程联营协议一份》，主要证明***承包了鸿浩公司的工程，该工程系兰考县北出口汽车停车场。系双方真实意思表示，可以证明实际施工人为***；第二、***施工现场图及涉案工程施工图纸；第三、***与鸿浩公司现场负责人王云亭聊天记录，聊天内容为***向鸿浩公司催要工程款；第四、***与鸿浩公司的员工王云亭两人代表鸿浩公司与河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司签订混凝土供货合同，主要证明该涉案工程的施工材料由***购买。第五、***代表鸿浩公司与河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司签订调价补充协议；第六、授权委托书一份，即鸿浩公司授权王云亭为兰考县北出口汽车站停车场建设项目室外道路工程现场负责人。第七、工程量及工程造价报审结算单，该结算单据主要对涉案工程进行结算，由***与鸿浩公司的员工王云亭签署。第八、***代表鸿浩公司给河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司支付100万元材料款的银行转账记录及河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司回款记录；第九、2019年12月9日上午9：59分许，***与鸿浩公司的法定代表人张琪，主要内容鸿浩公司认可该工程系***实际施工人，并同意调解支付剩余工程款；第十、***与耿书强为涉案工程购买白灰、水泥、中沙、路边石结算单及入库单；第十一、鸿浩公司与兰考县谷营供销商贸有限公司在2017年6月9日签订供货合同，双方实际上并未发生供货关系，证明鸿浩公司为了向***支付工程款而签订的虚假合同。另***与韩进茂签订劳务合同，韩进茂负责涉案工程的劳务、机械。综上，可以证明***是涉案工程的实际施工人，鸿浩公司应支付工程款。二、一审法院适用法律错误。一审法院在未查明事实的基础上，驳回***的诉讼请求错误，请求法院查明事实，支持***的上诉请求。

鸿浩公司答辩称，请求依法驳回***的上诉请求，维持原判。事实与理由：1．***与鸿浩公司之间不存在建设工程联营协议，该联营协议是***伪造的，鸿浩公司在本案诉讼之前根本不认识***，该协议上的印章均是***私刻。2．该项目的劳务由鸿浩公司发包给了河南银翔劳务公司，材料均是鸿浩公司出资购买，根本不存在***说的自己包工包料施工的事实。且***上诉理由里第九条的录音中，张琪称并不认识***，表示只是了解情况，并没有承认***是实际施工人。3．***上诉状第六条的授权委托书，针对的特定对象是兰考县城投公司，适用对象仅适用于兰考县城投公司履行合同当中。4．结合劳务、材料购买、法律对实际施工人的认定问题，***不符合实际施工人的要求。

中建八局一公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回，维持原判。事实与理由：1．中建八局一公司主体不适格，其为总承包单位，已经将相关工程合法分包，与鸿浩公司之间存在合法的分包合同关系，与***未签订任何合同，也无任何关系，且其与鸿浩公司之间是独立的法人资格，对外各自承担民事责任。2．该项目已经竣工结算，中建八局一公司按照和鸿浩公司签订的《建设工程施工分包合同》履行，不存在过错。2019年相关债权债务已经结清。3．合同相对性原则应受法律保护，鸿浩公司是否拖欠工程款的行为与中建八局一公司无任何因果关系。4．***所说的兰考北出口汽车停车场项目，并非转包，而是仅将室外道路工程这一项合法分包给鸿浩公司。综上，中建八局一公司不是本案适格的被告，***对中建八局一公司的诉请无任何法律及合同依据，请求法院维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令鸿浩公司、中建八局一公司共同支付其拖欠的工程款共计353.56万元，并按照同期银行贷款利息自2017年11月28日起支付逾期利息至实际付清之日止；2．本案费用由鸿浩公司、中建八局一公司承担。

一审法院认定事实，2017年5月15日，中建八局一公司将其承包的兰考县北出口汽车停车场建设项目分包给鸿浩公司，工程结构为混合结构，合同约定作业总日历天数为46天，约定合同价（含增值税）暂定为人民币24000000元（大写：贰仟肆佰万），最终以甲方确认的实际结算值为准，双方约定了完工付款方式等事项。2019年11月底完工，2019年12月11日中建八局一公司与鸿浩公司结算项目总工程款为2103000元，且中建八局一公司已向鸿浩公司支付完毕全部工程款。2017年10月9日，鸿浩公司与河南银翔建筑劳务有限公司签订劳务施工分包合同，将该公司承包的兰考县北出口汽车停车场建设项目中仅劳务分包给河南银翔建筑劳务有限公司，双方约定：工程劳务分包范围、合同价（施工面积约81000㎡，综合单价45元/㎡，暂定合同价为3600000元，最终以实际结算为准）、结算方式及付款方式等。工程完工后鸿浩公司于2017年11月3日通过中国建设银行网上银行转给河南银翔建筑劳务公司劳务款100000元及2400000元；2017年11月10日通过中国建设银行网上银行转给河南银翔建筑劳务公司劳务款500000元；2019年1月4日通过中国建设银行网上银行转给河南银翔建筑劳务公司劳务款600000元，以上鸿浩公司分四次转给河南银翔建筑劳务工程有限公司劳务款共计3600000元，款项已实际支付完毕。鸿浩公司因该工程支付给河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司沥青、混凝土、水泥稳定碎石等料款共计1433万元；鸿浩公司分别于2017年8月4日、2017年8月11日分两次支付给兰考谷营供销社商贸公司购买的电缆、电线等五金款项70万元；于2017年11月27日前支付给河南孟电集团水泥有限公司普通硅胶盐水泥款240万元；于2017年8月15日、2017年8月21日支付郑州润甫商贸有限公司材料款600000元。现***以其于2015年5月15日与被告鸿浩公司签订的《建设工程联营协议》，兰考县北出口汽车停车场建设项目是他以鸿浩公司实际施工人身份参与建设诉至法院，要求鸿浩公司、中建八局一公司共同支付下欠工程款353.56万元，并按照银行同期贷款利息自2017年11月28日起支付逾期利息至实际付清之日止。以上事实有《建设工程施工合同分包合同》、中国建筑项目管理表格、《劳务施工分包合同》、《水泥稳定碎石沥青混凝土供货合同》、（2018）豫0225民初4626号民事调解书、《供货合同》、《工业品买卖合同》、付款凭证、发票、当事人当庭陈述及庭审笔录证据在卷佐证，予以确认。

一审法院认为：当事人对自己的主张有责任向法庭提供证据予以佐证，没有证据证明应承担举证不利的后果。本案中，中建八局一公司作为总承包方，将其承包的工程分包给鸿浩公司，并按照双方签订的协议履行完毕给付义务；后鸿浩公司与河南银翔建筑劳务公司签订《建设工程施工分包合同》，并于工程施工完毕后支付劳务款共计3600000元。***就其主张提交2015年5月15日《建设工程联营协议》，该协议经庭审查明并非是***亲自与鸿浩公司签订的，而是***先在协议上签名，有一个姓魏（音）的案外人拿走盖章，鸿浩公司对该协议上其公司的印章不予认可，综合考虑该协议签订过程有别于常理，真实性存疑；对于***提供2017年6月7日《水泥稳定碎石机沥青混凝土供货合同》、《补充协议（3）》、2017年6月8日《水泥稳定碎石及沥青混凝土供货合同》及《材料购销合同》（补充协议）用以证明***与河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司有供货合同关系及欠材料款，但就此事已经（2018）豫0225民初4626号调解书确认，鸿浩公司已经按照调解书约定支付了1433万元履行了全部义务。***提交的这些证据，不能证明其主张的事实，不予采信；对于***提交的现场照片、通话录音，均不能证明其诉请的主张，且录音中鸿浩公司法人代表张琪明确表示没有和***签订合同，故对该份证据不予采信；对于***提交的清单，清单上并没有任何人签名，更没有双方当事人的签名，亦不能证明其主张鸿浩公司欠***工程款353.56万元，对该证据不予采信；综上，***对其提出的主张没有证据证明鸿浩公司、中建八局一公司欠其工程款353.56万元，且***自己对其主张的353.56万元陈述不清，故***所述事实不清，证据不足，依法应当驳回其诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***对河***建设工程有限公司、中建八局第一建设有限公司的诉请请求。案件受理费35084.8元、保全费5000元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。***提交了四组证据。1．河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司诉鸿浩公司一案的河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司出示的合同。该合同与鸿浩公司出示的合同签名及时间不一致，河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司出示的合同里有***的签名。拟证明***是实际施工人。2．其在河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司复印的鸿浩公司在2017年6月7日对王云亭的授权委托书。拟证明王云亭系鸿浩公司在该项目中的负责人。3．工程量及工程造价报审单（结算单）。该单据是2020年6月18日***与鸿浩公司的代理人、现场负责人王云亭进行的工程量及工程造价结算。4．***购买耿书强白灰、水泥、沙子的收款单据三本，该收据系***给耿书强开具的。拟证明耿书强供货给***，***是实际施工人。5．***与韩进茂2017年5月16日签订的劳务合同复印件，拟证明***将承包的工程劳务部分分包给了韩进茂。在该复印件上有***与韩进茂补签的名字。

鸿浩公司发表质证意见：1．对该组证据真实性有异议。两份合同时间错一天。2．对该组证据的来源有异议。该委托书仅适用于河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司履行合同当中，在本案中是无效力的，不能用于鸿浩公司与***结算。工程报价单鸿浩公司不知情，王云亭也无权利结算。且涉案工程鸿浩公司已经结算完毕。故该组证据系伪造。3．该组证据与本案无关。鸿浩公司从未收到***供应的上述材料。如果供应，涉案协议上有公司签字确认，如果有收款收据，应当有对应的供货单，收货单。该组证据系伪造。4．涉案工程劳务部分公司已分包给了河南银翔建筑劳务有限公司，该证据为复印件且系伪造，公司不认识韩进茂。

中建八局一公司发表质证意见：1．对该组证据真实性有异议。两份合同时间错一天。2．对该组证据的来源有异议。3．证据3、4与本案无关，系伪造。经查，上述证据真实性、关联性无法确认。

二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，关于***是否是涉案工程实际施工人的问题。经查，鸿浩公司将涉案工程分包给河南银翔建筑劳务公司，并支付劳务款。***提交的《建设工程联营协议》、其与河南兰考城投沥青混凝土建设有限公司签订的供货合同等证据真实性、关联性，无法确认。因此，在案证据不能证明***系涉案工程实际施工人身份。一审驳回***诉讼请求，并无不当。故鸿浩公司、中建八局一公司答辩意见成立，予以采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35084.80元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵根喜

审判员　　郭　桥

审判员　　张　洁

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　　王　萍