北京莱维赛尔科技有限公司与四子王旗人民政府其他一审行政判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）内09行初17号

原告北京莱维赛尔科技有限公司，住所地：北京市。

法定代表人沈若冰，董事长。

委托代理人陈彦勋，内蒙古宏德律师事务所律师。

被告四子王旗人民政府，所在地：四子王旗乌兰花镇。

法定代表人赵利国，旗长。

委托代理人靳卓明，四子王旗人民政府法制办工作人员。

委托代理人周兰民，四子王旗法律援助中心律师。

第三人四子王旗力源新能源有限责任公司，所在地：四子王旗乌兰花镇。

法定代表人梁宝全，董事长。

委托代理人李晓冬，男，1963年4月3日生，汉族，住呼和浩特市赛罕区富恒小区*号楼*单元**楼*户。

原告北京莱维赛尔科技有限公司认为被告四子王旗人民政府未按照约定履行行政协议，于2017年8月23日向本院提起诉讼。本院于2017年8月30日立案后，于2017年9月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人陈彦勋，被告的委托代理人周兰民、靳卓明，第三人的委托代理人李晓冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北京莱维赛尔科技有限公司诉称，原、被告双方于2008年5月13日在四子王旗签订了政府特许经营协议（PPP项目），即《关于四子王旗风能资源开发前期工作实行企业化运营的合作协议》。协议签订后，双方依约合股成立了力源新能源有限公司，注册资金为200万元，股份占比例为原告80%，被告20%，其中被告股份由四子王旗国有资产经营公司代表被告持有。四子王旗力源新能源有限公司成立后，按照原、被告签订的《合作协议》约定，以企业运作模式负责开展四子王旗风能资源开发有关的电网接入系统规划、完善申请资源配置所需的支持性材料等一系列具体工作，并继承四子王旗风能资源开发办公室与第三方所签订的风电场规划及电网规划方案项下的一切权利义务，同时委托内蒙古电力设计院编制了四子王旗“百万千瓦风电基地”及500千伏输电规划，又争取自治区发改委和自治区电力集团公司组织专家对规划进行了评审，并投入资金在旗政府规划的三大风场内建造了九座测风塔。最终于2008年9月26日取得了内蒙古自治区发改委和内蒙古电力集团联合下发的《关于印发乌兰察布市四子王旗百万千瓦级风电基地规划评审意见的通知》。同时，四子王旗力源公司还按照《合作协议》第二条的约定，代表四子王旗政府办理风电开发的招商引资工作。至今力源公司为项目落成投入资金共计445.43万元，并将现有的一切材料、设备全部留给旗政府。依据原、被告双方《合作协议》第四条的约定“旗政府承诺每有一个4.95万千瓦的风电项目落地投产后，从风电场的建安营业税中通过财政返回给力源公司150万元（返还项目的范围包括现在已启动的项目）”。现在四子王旗核准建成的风电项目已有80万千瓦，但被告从未依约给过原告或者力源公司一分钱。综上，原、被告签订的《关于四子王旗风能资源开发前期工作实行企业化运营的合作协议》真实、合法、有效，理应受国家法律和政策的保护，由于被告的违约行为，给原告及力源公司带来了巨大的经济损失。据此，特提起诉讼，请求人民法院依法予以判决，以维护原告的合法权益。

原告向法庭提交如下证据：1、原、被告签署的四子王旗风能合作开发协议、第三人的工商登记信息。证明目的：本协议在签订之初，是基于解决被告的资金不足，又要发展地方经济的迫切问题。而且协议的签订也符合国家新能源的法律政策，应当属于行政合同。协议第一条约定“合作方式为双方成立风能资源开发公司，其中政府股份由旗国有资产经营公司代表政府具体参与入股，并占股20%。”该条约双方已经落实到位，并于2008年5月30日成立了“四子王旗力源新能源有限公司”，注册资金200万元，股东为原告下设公司与四子王旗国有资产经营公司，现在力源公司仍然存在。协议第二条约定“力源公司成立后，具体开展包括测风塔的建造、风资源的测量、风资源收集与评估，委托有资质的单位编制风电场规划等工作内容”。对此，力源公司也完成了相关的工作内容。2、技术咨询合同、合同补充协议。证明目的：因当初原告与被告协议中约定由双方成立的力源公司负责风能资源开发的前期工作，以及申请资源配置所需要的支持性材料，所以四子王旗风能办、内蒙古电力勘测设计院、力源公司签订三方协议，将旗风能办与电力勘测设计院签订的电网规划方案技术咨询合同项下的权利义务转移至力源公司名下。由力源公司接替旗风能办与电力勘测设计院继续履行合同。因旗风能办与电力勘测设计院确定设计费用为144万元（尚欠44万元），在力源公司接替旗风能办继续履行合同后，支付电力勘测设计院100万元。设计院收到上述费用后，为力源公司出局了发票。3、内蒙古发改委与电力集团出具的规划评审意见。证明目的：力源公司在成立后，依照原告与被告的协议约定，投入精力和物力，最终使得内蒙古自治区××区织专家对规划进行了评审，并于2008年9月26日取得了自治区发改委和电力集团联合下发的《关于印发乌兰察布市四子王旗百万千瓦级风电基地规划评审意见的通知》，该通知的出台，已经实现了当初签订协议的基本目的。4、力源公司为取得规划评审意见产生的开支。证明目的：为取得该通知，力源公司共支出设计费100万元，组织规划评审会议书13.4万元，争取项目工作费用50.4万元，人员工资31万元，建立测风塔207万元，共花费445.82万元。5、中共中央关于完善产权保护制度的意见。证明目的：该意见第七条中强调要大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府和社会资本合作的等活动中与投资主体已发签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约、毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。该意见的出台，对本案的审理有积极的指导意义。6、2009年四子王旗政府工作报告。证明目的：四子王旗百万千瓦风电基地在评审通过后，已陆续有风电企业入驻，在2009年的四子王旗政府工作报告中明确表述“风电方面，龙源风力发电项目全部竣工实现并网发电，港建新能源四子王旗风力发电项目完成***台风机基础的浇筑工作和升压站机器设备安装，送出线路的架设全部完工，中广核风力发电项目完成8台机组吊装、土建及送出线路工程。要继续加大工业项目的建设力度，电力工业方面，依托丰富的风能资源，以打造报完千瓦风电基地为目标，年内完成港建新能源和中广核两家风电企业并网发电以及二期4.95万KW风电项目的核准工作，力争进入实施阶段”。证明因为原告与第三人完成了风电基地的评审手续，旗政府开始获益。在2009年的时候，四子王旗风电基地陆续有风电企业入驻。7、委托投资合同，证明目的：原告与乌兰察布市集宁区合力新能源有限公司是委托投资的关系；8、四子王旗百万千瓦风电基地建设恳谈会的情况说明，证明目的：在2008年1月21日，乌兰察布市政府、四子王旗政府就邀请了自治区发改委、能源处、电管局、绿能公司、自治区电力设计院、各风电央企等相关负责人、专家等，就四子王旗百万千瓦风电基地的启动建设进行了可行性论证。会议的结论是同意四子王旗百万千瓦风电项目的投产建设。9、四子王旗风能办保管的风电项目企业化运营的考察报告。证明目的：2008年5月初，四子王旗派出专人到杭锦后旗进行考察，并形成了报告。在报告中说明杭锦后旗的时间经验模式为政府与企业合股成立新能源公司，并负责开展风能项目的前期工作，承担一切费用。10、四子王旗风能办出具的证明风电基地装机容量达到85万千瓦的证明材料，证明目的：截止到2017年12月22日，四子王旗风力发电综装机容量达到85万千瓦。根据协议要求结合旗政府的资金情况，现要求政府返还首笔150万元资金。因双方在合作协议第四条中约定，返还项目包括现已启动的项目，故被告在第一次庭审中提到的已经建成的项目也包括在原告介入前已经启动的风电项目

被告四子王旗人民政府辩称，原告起诉状中所讲的事实与理由有很多不符合事实。原告与答辩人签订协议后，虽然做了一些工作，但并没有按照约定履行义务。后来随着国家能源政策的变化，风电项目发展有指标控制，答辩人与原告签订的协议无法继续履行下去。原告要求继续履行双方协议已因政策国家变化而成为不可能，协议应终止履行。另原告诉请要求给付150万元财政资金，依据不充分。按照双方协议约定：给付财政返还资金的前提是合作公司积极招商开发风电，原告在协议签订后并没有招回几家风电投资商，答辩人也从没有从风电场收回多少建安营业税。而且与答辩人共同成立合作公司的也不是原告。原告与答辩人所签订的合作协议，有些内容违反国家反垄断法。请求人民法院依法驳回原告及第三人的诉讼请求。

被告向法庭提交如下证据、依据：1、国家能源局关于发布2017年度风电投资监测预警结果的通知；国家能源局综合司法关于印发内蒙古风电发展协调会议纪要的通知；国家能源局关于印发“十二五”第三批风电项目核准计划的通知。证明目的：从2011年开始从国家层面对风电项目的发展进行了数量控制，导致了原、被告之间的合作协议无法履行，该协议应当终止。2、企业机读档案登记资料。证明目的：第三人公司不是原告按照与被告协议约定成立的，第三人公司所做的任何事情，与原、被告的协议没有关系。第三人独立请求的150万元，法庭依法不应当予以支持。

第三人四子王旗力源新能源有限公司独立诉讼请求申请书述称，申请人与被申请人四子王旗人民政府签订的《关于四子王旗风能资源开发前期工作实行企业化运营的合作协议》的约定，于2008年5月30日经四子王旗工商局登记成立，按照《合作协议》第一条，以企业运作模式负责开展四子王旗风能资源开发有关的电网接入系统规划、完善申请资源配置所需的支持性材料等一系列具体工作，并继承四子王旗风能资源开发办公室与第三方签订的风电场规划及电网规划方案合同项下的一切权利义务，同时委托内蒙古电力设计院编制了四子王旗“百万千瓦风电基地”及500千伏输电规划，并争取到自治区发改委和自治区电力集团公司组织专家对规划进行了评审，并投入资金在旗政府规划的三大风场内建造了九座测风塔。最终于2008年9月26日取得了内蒙古自治区发改委和内蒙古电力集团联合下发的《关于印发乌兰察布市四子王旗百万千瓦级风电基地规划评审意见的通知》，同时，申请人还按照《合作协议》第二条的约定，代表四子王旗政府办理风电开发开发的招商引资工作。至今申请人为项目的落成投入资金共计445.43万元，并将现有的一切材料、设备全部留给旗政府。依照被申请人双方第四条的约定：“旗政府承诺每有一个4.95万千瓦的风电项目落地投产后，从风电场的建安营业税中通过财政返还给力源公司150万元（返还项目的范围包括现在已启动的项目）。”现在四子王旗核准建成的风电项目已有80万千瓦，但四子王旗政府从未给过申请人一分钱。据此，特提起独立诉讼请求，请予以支持。

第三人向法庭提交如下证据：1、技术咨询合同、合同补偿协议。证明目的：因当初原告说被告协议中约定由双方成立的力源公司负责风能资源开发前期工作，以及申请资源配置所需要的支持性材料，所以四子王旗风能办、内蒙古电力勘测设计院、力源公司签订三方协议，将旗风能办与电力勘测设计院签订的电网规划方案技术咨询合同项下的权利义务转移至力源公司名下，由力源公司接替风能办与电力勘测设计院继续履行合同。因旗风能办与电力勘测设计院确定设计费用为144万元（尚欠44万元），在力源公司接替风能办继续履行合同后，支付电力勘测设计院100万元。设计院收到上述费用后，为力源公司出具了发票。2、内蒙古发改委与电力集团出具的规划评审意见。证明目的：力源公司在成立后，依照原告与被告的协议约定，投入精力和物力，最终使得内蒙古自治区××区织专家对规划进行了评审，并于2008年9月26日取得了自治区发改委和电力集团联合下发的《关于印发乌兰察布市四子王旗百万千瓦级风电基地规划评审意见的通知》，该通知的出台，已经实现了当初签订协议的基本目的。3、力源公司为取得规划评审意见产生的开支。证明目的：为取得该通知，力源公司共支出设计费100万元，组织规划评审会议书13.4万元，争取项目工作费用50.4万元，人员工资31万元，建立测风塔207万元，共花费445.82万元。4、中电投官方网站宣传的中电投华北分公司与四子王旗政府签署风电合作协议的报道。证明目的：四子王旗人民政府以自己的名义，与风电企业签署了合作协议。同时也反映了被告在答辩中陈述的事实严重不符，在风电基地获得自治区发改委评审通过后，被告就以自己的名义开展招商引资工作，并没有按照协议约定，由力源公司代表被告进行招商引资，这充分说明被告违约在先。5、请求补偿“四子王旗百万千瓦风电基地”前期规划投资损失的函两份。证明目的：被告未按照《合作协议》的约定给付力源公司税收财政返款。为此，力源公司两次致函旗政府，希望可以协商解决，但始终未得到旗政府的积极回应。同时也说明，力源公司在这些年中，一直在不间断的主张权利。6、四子王旗风能办出具的证明风电基地装机容量达到85万千瓦的证明材料，证明目的：截止到2017年12月22日，四子王旗风力发电综装机容量达到85万千瓦。根据协议要求结合旗政府的资金情况，现要求政府返还首笔150万元资金。

经庭审质证，被告对原告提供的第一组证据的真实性认可，证明目的不认可。原告与被告签订合作协议是为了获取垄断的特许经营权。协议第二条约定的内容说的是原告只有招商引资回来风电项目才给返还。协议约定返还内容的税款属于违法法律的禁止性规定，是无效条款。针对协议中关于独占经营的约定也是违法法律禁止性条款，也是无效条款。第三人所提供的住所地根本不存在，该公司只是未在工商局注销。对原告提供的第二组证据中一份协议因没有原件，对其真实性不认可。对第二组整组证据、第三组的证明目的不认可。第三人不是原告和被告合作成立的公司，第三人做什么跟原告无关，该组证据和原告的诉请没有关系。原、被告之间的协议约定是在原告招商引资回来后，从风电企业获利，而不是从政府获利。故该组证据不能支持原告的诉讼请求。对原告提供的第四组证据不认可，认为跟被告没有关系，跟原告的诉讼请求也没有关系，该证据不能证明原告的诉请。对原告提供的第五组证据的真实性、合法性认可，对证明目的不认可。政府的承诺合法应该履行，政府的承诺不合法，当然不能履行。而且现在是由于国家层面政策变化了，所以导致协议无法履行。对原告提供的第六组证据的真实性需要核实，对证明目的不认可，无法证明文件中所说的已建成的风电项目是原告招商引资回来的。对原告提供的第七组证据的真实性、合法性不认可；对原告提供的第八组证据的真实性、与本案的关联性不予认可；对原告提供的第九组证据的关联性以及证明目的不认可；对原告提供的第十组证据的证明目的不认可，即便四子王旗风电项目在该日期中达到85万千瓦，但这也不是原告招商引资回来的的项目，根据《合作协议》第四条的约定，不是招商引资回来的，不应该向原告返还，更何况约定返还的款项为税款，该约定违背了我国税法的规定，属于无效约定。

原告对被告提供的第一组证据的真实性不认可，文件中并没有公章。针对2017年的文件，只对2017年之后的风电限制，但原、被告之间的协议成立于2008年，该协议不限制我们的协议履行。针对2011年的文件，我们认为没有限制风电发展的内容，且证明了四子王旗的百万千瓦级的发电已经经过国家评审。2013年的文件内容也是说要继续加强发展风电。对被告提供的第二组证据的真实性认可，对证明目的不认可。集宁区合力新能源公司是北京莱维赛尔的子公司，而且被告是知晓并且认可的，认可原告通过该方式对第三人公司进行控股。

原告对第三人提供的第一、二、三组证据无异议，认为跟原告的证明目的一致。对原告提供的第四组证据无异议，该报道中正好说明的是四子王旗已经有众多企业入驻，不需要进一步招商引资。对第三人提供的第五组证据无异议。对第三人提供的第六组证据跟原告的证明目的一致。

第三人对原告提供的第一组证据予以认可，第三人成立于原、被告签订合作协议之后。成立以后一直和旗政府的能源办相互接触，且该公司依然存在，而且第三人用的数据都是由原告提供的；对原告提供的第二组证据内容与事实相符；对原告提供的第三、四、五组证据的证明目的予以认可；对原告提供的第六、七、八、九、十组证据予以认可。

被告对第三人提供的第一组证据的真实性认可，证明目的不认可。原告与被告签订合作协议是为了获取垄断的特许经营权。协议第二条约定的内容说的是原告只有招商引资回来风电项目才给返还。协议约定返还内容的税款属于违法法律的禁止性规定，是无效条款。针对协议中关于独占经营的约定也是违法法律禁止性条款，也是无效条款。第三人所提供的住所地根本不存在，该公司只是未在工商局注销。对原告提供的第二组证据中一份协议因没有原件，对其真实性不认可。对第三人提供的第二组整组证据、第三组的证明目的不认可。第三人不是原告和被告合作成立的公司，第三人做什么跟原告无关，该组证据和原告的诉请没有关系。原、被告之间的协议约定是在原告招商引资回来后，从风电企业获利，而不是从政府获利。故该组证据不能支持原告的诉讼请求。对第三人提供的第四组证据的真实性和证明目的不认可。第三人对招商引资没有付出努力和工作，对其他付出的工作不予评价。对第三人提供的第五组证据不予认可，认为达不到第三人的举证目的。对第三人提供的第六组证据的证明目的不认可。

第三人对被告提供的第一、二组的质证意见同原告的质证意见。

本院对上述证据认定如下：对原告提供的第一份证据的真实性、合法性、关联性予以认定；对原告提供的第二、三组证据的真实性、合法性、与本案的关联性予以认定；对原告提供的第四组证据因与本案不具有关联性，故不予认定；对原告提供的第五组证据的真实性、合法性予以认定，对与本案的关联性不予认定；对原告提供的第六组证据真实性、合法性予以认定，对与本案的关联性不予认定。对原告提供的第七组证据与本案的关联性予以认定；对原告提供的第八、九组证据，因与本案不具有关联性，本院不予认定；对原告提供的第十组证据予以认定。对被告提供的第一组证据的真实性、与本案的关联性予以认定。对被告提供的第二组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对第三人提供的第一组证据的真实性、合法性予以认定关联性予认定；对第三人提供的第二组证据的真实性、合法性、与本案的关联性予以认定；对第三人提供的第三组证据，因与本案不具有关联性，故不予认定；对第三人提供的第四组证据的真实性予以认定，对与本案的关联性不予认定；对第三人提供的第五组证据不予认定。对第三人提供的第六组证据予以认定。

经审理查明，2008年5月13日，原、被告双方签订了《关于四子王旗风能资源开发前期工作实行企业化运营的合作协议》，该协议第一条约定：“甲（即被告）乙（即原告）双方合股成立四子王旗风能资源开发有限公司（具体公司名称待正式注册时确定），乙方控股80%，甲方占20%的股份，其中政府股份由旗国有资产经营公司代表政府具体参与入股”第二条约定：“该公司负责开展四子王旗风能资源开发的前期工作，其中包括：测风塔的建造、风资源的测量、风资源收集与评估，委托有资质的单位编制风电场规划、电网接入系统规划，以及申请资源配置所需要的支持性材料，然后代表旗政府办理风电开发的招商引资工作，与风电开发企业洽谈风电开发项目的具体事宜。”第四条约定:“为了促进该公司的招商开发风电力度，提高该公司的招商工作积极性，使开发的风电场早日投产运营，甲方承诺每有一个4.95万千瓦的风电项目落地投产后，从风电场的建安营业税中从财政返还该公司150万元”。协议还对其他事项进行了约定。同日，原告委托乌兰察布市集宁区和力新能源有限公司与四子王旗国有资产经营公司合作成立了四子王旗力源新能源有限责任公司。2007年1月四子王旗风能资源开发办公室委托内蒙古电力勘测设计院对四子王旗1000MW风电场及电网规划方案进行技术咨询，双方签订了《技术咨询合同》。2008年6月5日，四子王旗风能资源开发办公室、内蒙古电力勘测设计院、四子王旗力源新能源有限公司三方签订了《四子王旗1000MW风电规划及电网规划方案补充协议》，该协议约定将甲方（即四子王旗风能资源开发办公室）就技术咨询合同中约定的一切权利义务，由丙方（即四子王旗力源新能源有限公司）承担。就《合同》约定的一切义务甲方不再承担。

2008年9月24日，内蒙古自治区发展和改革委员会、内蒙古电力（集团）有限责任公司向乌兰察布市发展和改革委员会联合下发了内发改能源字【2008】1757号《关于印发乌兰察布市四子王旗百万千瓦级风电基地输电规划评审意见的通知》，该评审意见对四子王旗百万千瓦级风电基地工程建设的必要性、输电规划方案以及下一部规划及相关建议做了进一步的阐述。

另查明，国家能源局综合司法文件国能综新能【2011】307号《国家能源局综合司法关于印发内蒙古风电发展协调会议纪要的通知》中所附内蒙古风电发展协调会议纪要第六条，进一步做好风电基地建设的前期工作。请内蒙古发展和改革委员会、能源发展局组织做好四子王旗、桃和木以及朱日和等已列入国家规划的百万千瓦基地项目的前期工作。《国家能源局关于发布2017年度风电投资监测预警结果的通知》第一条，2017年风电投资监测预警结果：内蒙古、黑龙江等省（区）为风电开发建设红色预警区域。二、红色预警的省（区）不得核准建设新的风电项目，并采取有效措施着力解决弃风问题。

本院认为，2008年5月13日，原、被告双方签订了《关于四子王旗风能资源开发前期工作实行企业化运营的合作协议》是双方真实意思表示，双方均应依约履行。原告在签订合同后，委托乌兰察布市合力新能源有限公司与四子王旗国有资产经营公司合作成立了本案第三人四子王旗力源新能源有限公司，第三人代替四子王旗风能资源开发办公室进行了技术咨询合同的投资等前期工作。原告要求被告依约支付首笔150万元财政返还资金款，结合《合作协议》的第二条“代表旗政府办理风电开发的招商引资工作”与第四条“为了促进该公司的招商开发风电力度，提高该公司的招商工作积极性”来看，可以理解合同的本意是原告通过招商引资的方式，每一个4.95万千瓦的风电项目落地投产后，被告从风电场的建安营业税收从财政返回该公司150万元。现原告并没有提供相关证据证明其通过招商引资的方式落地的风电项目的数量，故对于原告要求被告依约支付首笔150万元财政返还资金款的诉讼请求以及第三人请求判令被申请人四子王旗人民政府将首笔150万元财政返还资金归第三人所有的诉讼请求，本院不予支持。但被告从未向原告发出过终止合同的通知，其所提供的证据也无法证明《合作协议》已不具备继续履行的条件，故对于原告要求被告继续履行《合作协议》的诉讼请求，本院予以支持。被告在庭审中提出《合作协议》中约定从风电场的建安营业税收中从财政返回该公司150万元是违反法律规定的，该说法无法律依据，故对此说法本院不予采信，综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告四子王旗人民政府应当按照合同的约定继续履行《关于四子王旗风能资源开发前期工作实行企业化运营的合作协议》；

二、驳回原告北京莱维赛尔科技有限公司请求被告四子王旗人民政府给付其首笔财政返还资金款150万元的诉讼请求；

三、驳回第三人独立诉讼请求被申请人四子王旗人民政府双方诉争的首笔150万元财政返还资金款归其所有的诉讼请求。

案件受理费18300元，由原告北京莱维赛尔科技有限公司负担9650元，由被告四子王旗人民政府负担9650元。

如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。

审　判　长　　任克英

审　判　员　　赵晓潇

代理审判员　　常亚琼

二〇一八年二月二十二日

书　记　员　　庞　博