某某大与通榆县某某建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终861号 上诉人(原审原告)：**大，男，1980年5月30日出生，蒙古族，住**省通榆县。 委托诉讼代理人：武艺，白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：通榆县**建筑工程有限公司。 法定代表人：**，职务总经理。 委托诉讼代理人：崔喆，****律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：***，男，1977年2月13日出生，汉族，无业，住**省通榆县。 上诉人**大因与被上诉人通榆县**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷**省通榆县人民法院（2020）吉0822民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审原告)**大，被上诉人(原审被告)通榆县**建筑工程有限公司的法定代表人**，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **大上诉请求：请求白城市中级人民法院依法撤销通榆县人民法院做出的（2020）吉0822民初1566号判决书，判令被告给付工程款341,876.00元并承担相应利息。事实和理由：请求撤销判决是在事实认定错误、适用法律错误、所做判项错误违法，请求二审人民法院给予纠正。事实认定错误:涉案工程由**公司中标承建，并没有将全部工程平移、转包给***施工，但**公司将工程主体在内的部分工程分包给自然人***（自然人是不可能具备施工资质的),这是严重的违法行为，首先:法律禁止将建筑工程分包给无资质单位施工，本案**公司将工程主体在内的工程分包给自然人。其次:假设**公司将工程分包给具有施工资质单位，但主体工程必须应由中标单位（**公司）自行建设完成。这是法律明确规定的，基于上述情况**公司分包行为系严重违法的，从涉案工程情况上看，因**公司没有将全部工程平移转包，一审认定**公司转包工程错误。适用法律错误:一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条之规定，但该法条规定与本案事实及所做判项没有联系，一审法院可能是想说明**公司不承担给付责任，但将发包人、转包人、违法分包人概念混淆，**公司在本案中系违法分包主体人，不是发包人，既然在该法条中出现发包人、转包人、违法分包人等不同的主体名称，**公司本案无论如何是与发包人不能对号入座的，发包人依法应系建设方也就是开发方，**公司作为违法分包人主体，依法应承担给付责任。请求撤销判决依《民诉法》和《民诉法解释》法条错误，该二个法条均系因证据不足才可以驳回诉求的，一审中上诉人向法庭出示与***签订的《施工协议》尽管该协议系无效协议，但在该协议中约定工程价款，约定施工量，所施工程已全部完成验收入住，此事实被上诉人也自认，被上诉人***只是对施工苯板价格不认可，但未提供相关证据，依法应认定其举证不能，而应依法应保护上诉人合法诉求,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条:建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中上诉人提供证据一《施工协议》中约定价款、工程量和工程已竣工验收合格且已入住的不争事实，依法应保护上诉人合法诉求，然而一审判决驳回上诉人一审诉求系违法和错误。综上，所述事实与理由，请求中级法院依法纠正一审错误、违法判决，撤销该判决同时，请求二审中依法、依证据做出公正判决，保护上诉人合法诉求。 通榆县**建筑工程有限公司辩称，审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实法律依据,依法应予驳回。 ***辩称,以上诉人所主张的工程款341876元系单方核算，上诉人与被上诉人***就凤凰城二期7号楼的工程款没有进行最终结算，且**昌为**大垫付工人工资及提供施工工具，由一审法院查证属实，上诉人依据单方核算结果向被上诉人***主张工程款，缺乏证据支持，应当承担举证责任。二，被上诉人***与**公司双方签订工程承包合同，且**公司向***支付了工程款，因此，二被上诉人之间为工程承包合同关系，而并非挂靠关系。双方工程承包合同是否有效并不影响双方之间的基础法律关系。上诉人以双方合同无效为由来推定双方为挂靠关系无事实与法律依据。三本案**大与***对施工合同中的单价460元每平方米无争议，对工程量10446平方米无争议，对***以房抵工程款4149904.00元无争议，双方有争议的事项，一为***所提供的苯板及工具的价值。二维垫付工人工资的数额。以上两点争议均是包涵在施工合同之中，属于应当由上诉人完成的部分，因此上诉人既然使用了***提供的苯板及工具，即由***垫付了工人工资无法按照合同约定获得全部合同价款，因此被上诉人***认为上诉人用全部合同价款减去已付工程款的计算方法是错误的，应当先核算其应得工程款。四双方有异议的部分为合同之内的项目，双方未就全部工程进行结算，因此无证据证明被上诉人***欠付上诉人工程款，该举证责任应由上诉人承担。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 **大向一审法院起诉请求：1、请求被告给付工程款341876.00元；2、被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：**公司从佳兴地产承包通榆县49号小区A组团凤凰城小区7号楼工程后，将该工程转包给被告***，被告***又将凤凰城小区二期7号楼的土建工程分包给原告**大，被告***及原告**大均未取得相应施工资质。被告***与被告**公司并非挂靠关系。凤凰城小区二期7号楼2017年竣工后经验收合格，2018年年初业主已经入住。原告**大与被告***至今仍没有对争议工程款进行最终结算。上述事实，双方当事人均无异议，原审法院予以确认。 一审法院认为，被告**公司从佳兴地产承包工程后，将凤凰城二期7号楼工程转包给被告***，被告***又将该工程土建部分分包给原告**大，虽然被告**公司具备工程施工的资质，但被告***、原告**大均不具备工程施工资质，原告**大做为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，被告**公司主体适格。本案虽然涉案工程已经交付，但原告**大与被告***并没有进行最终的工程款结算，且存在双方对由被告***提供的苯板的价值意见不一致、被告***垫付的涉案工程的工人工资金额不清等问题，故以原告**大提供的现有证据，不足以证实被告***欠其工程款341876.00元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告的诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，判决如下：驳回原告**大的诉讼请求。案件受理费减半收取3214.00元，由原告**大负担。 本院二审期间，当事人**公司提交了财务出具的分类账，证明其与***工程结算完毕。经质证，**大有异议，认为**公司应承担给付责任。***没异议。因该证据系单方制作本院无法核实真实性，故本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，**公司将凤凰城二期7号楼工程转包给被告***，***又将该工程土建部分分包给**大，各方间的合同均为无效合同，但**大作为实际施工人可以在工程竣工验收合格后应按照合同约定的价款进行结算。**大主张***挂靠**公司没有证据证明，不应支持。**公司作为工程承包方不应对实际施工人**大的工程款承担给付责任。***是否存在拖欠**大工程款，根据双方签订的《施工合同》约定，工程承包价格是460元每平方米，施工工程量经双方确认为10446平方米。现**大主张工程款总额为4805160.00元（460元/平X10446平），已付工程款经双方确认没有争议为4149904.00元，剩余工程款数额是**大单方计算扣除苯板款每平米30元，主张341876.00元。因双方对合同总价款未达成一致且从合同第五项承包范围体现，“甲方提供水电配合，甲方分包钢筋每平方米40元，外墙苯板每平方米73元（扣除窗口面积），外防护脚手架工时每平方12元，含在乙方总工程款之内”。该约定部分款项不应在包含在**大工程价款中，因***主张应扣除苯板款392016元，**大对此只认可30元/平方米。***垫付了78万元的工人工资，有双方签订的协议及收据体现是御翠园小区、凤凰城小区，故**大主张工人工资均为另一工程，本案不应扣除工人工资的主张不能成立，结合合同约定的工程款数额及已经支付的工程款数额，**大对***拖欠工程款应负有举证责任，现其无法提供拖欠的相应证据，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，**大的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6428.0元，由**大负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈**超 审判员　　*** 二〇二〇年八月二十八日 书记员　　***