原告开祥喷泉公司与被告陕西信达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省眉县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕0326民初394号

原告西安市开祥喷泉园林工程有限公司（以下简称开祥喷泉公司）住所地：西安市莲湖区劳动南路付49号

法定代表人韩小峰，总经理。

委托代理人张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。

被告陕西信达房地产开发有限公司（以下简称信达房地产公司）住所地：渭南市朝阳大街49号。

法定代表人王英，董事长。

委托代理人李平，陕西海普睿诚律师事务所律师。

原告开祥喷泉公司与被告信达房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人韩小峰、委托代理人张晓敏及被告委托代理人李平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2013年9月1日，原、被告双方就太白山景区眉县汤峪河景观工程子项目桥边东、西岸瀑布工程的喷泉制作、安装、调试等签订了一份喷泉工程施工合同，该合同对工程的概况、工期、价款、双方责任、保修、竣工验收、违约责任等均进行了约定。合同签订后，被告支付了126000元预付款。随后，原告开始按照管道的全长160米采购原材料，并按照图纸加工制作DN12水帘喷头5000个、10台QS1**-15-7.5潜水泵、1345公斤DN100热镀锌管和10个DN100止回阀、10个DN50泄流阀等零配件。原告在接到被告进场通知后，就运输已经购买、加工、制作完成的零配件及设备进场施工。在施工的后期，被告对设计能否达到预期效果产生了怀疑，要求原告先施工18米水帘以测试喷泉的效果。9月底，被告测试后发现效果未达到工程发包方的预期效果，就让原告停工。被告在其他地方考察后，加大口径进行了重新设计。两周多后，设计图纸确定。原告按照原设计图纸购买、加工、定做的潜水泵、水帘喷头等均无法使用，被告也承诺承担原告因此而产生的损失。在修改图纸和后期施工期间，原告多次要求被告重新签订合同，被告只承诺签订现场签证单，说工程款没有问题。基于双方有五、六年的合作关系，原告就按照重新设计的图纸管道全长144米进行施工。无奈，原告只能重新购买、定制潜水泵、水帘喷头等，同时安排工人返工和重新制作，拆除原十八米水帘工程，将原来的5000个孔洞焊死、打磨，翻身调整后又重新攻丝、焊接、打磨、防腐，并重新加工配套配件设备。另外，还要按照图纸进行其他作业，增加电缆的保护套管。由于施工现场复杂，处于交通要道，每逢节假日，政府若有安排，就要拆除施工围挡，高空施工要租用吊篮，遇到河流涨水无法施工，无保管场所，这些都增加了原告的人工、施工费用和运输费用。2014年5月，经被告及甲方验收合格后，原告已将工程交付使用至今。之后，被告仅支付工程款100000元。在双方结算中，被告不顾其修改图纸而返工给原告带来的损失，其仅以实际工程量、市场价认定决算金额为320000元，也不履行要承担原告为其定做170000元多的大量零配件、材料损失的承诺。2016年2月，原告委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行了鉴定，工程的实际造价为695240.58元，人工、材料、零配件及设备损失费用为230014.64元。现原告诉至法院，1、要求判令被告支付原告下余工程款469240.58元，并赔偿人工、材料、零配件及设备损失费230014.64元；2、要求判令被告支付原告工程款利息50000元（以同期中国人民银行贷款利率从2014年5月起计算至2016年3月）；3、由被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称，一、原告所述与事实不符，理由如下：1、双方签合同时，被告已经向原告明示先修18米，以测试喷泉的效果，原告擅自购买配件，也未经被告现场验收和交付，事后原告又自行运走，原告既无法证明购买了多少材料，又无法证明这些材料的真实存在，因此，被告不承担该项损失；2、图纸变更后，原告前期所购买的配件中有相当一部分用于后期的建设中，因此原告要求赔偿的损失中有重复计算的部分。二、原告按合同要求所做的18米是个皮毛状态，只是为了看效果，而并非成品。且在做这18米之前，被告就告知原告的现场主管，这18米是用来测试的，因此被告不承担原告返工的损失；三、图纸变更后，原喷泉工程施工合同已经终止，原、被告双方并未再签订新的合同，也未约定具体的工程价款和付款时间，原告的所干工程量应当按照签证单及行业通行标准对工程量进行结算；四、对于原告所剩的材料损失，由于双方并未签收过任何交接单，无法确定原告拉到现场材料的数量，且原告已将这些物品自行拉回，更无法确定损失的真实性，所以这一部分诉请无法律依据；五、关于利息的计算问题，图纸变更后的工程并未交付眉县水利局使用，双方亦未进行结算，就不存在被告延期支付的问题，因此，被告不承担利息损失。

经审理查明：2013年9月1日，原、被告签订了一份喷泉工程施工合同。该合同约定，由原告承包被告位于眉县太白山景区的眉县汤峪河景观工程的喷泉制作、安装、调试；分包方式为包工包料包价款；承包的总价款为420000元；付款方式为合同签订生效后，由被告支付原告预付款30%，工程竣工验收合格后两周内付款至总价款的95%，余5%作为质保金，质保期满一次付清（质保期为一年）；合同工期为接到被告通知15日内完工；合同还约定，被告应按合同规定的方式付款，如果未按期付款，每拖延付款一天应支付原告合同价款3‰的滞纳金；原告应按期完工，因原告的原因造成工期延误的，每延误一天扣除合同价款的3‰作为违约金。2013年9月13日，原告进入工地开始施工。2013年9月21日，被告要求原告先做18米水帘进行测试。后经对原告所做的18米水帘测试，因测试效果未达到建设方的预期目的，被告要求原告停工。后被告重新设计了图纸，原告按照新图纸重新施工，但双方未就工期、工程价款等签订新的合同。2014年4月底，工程竣工，但至今未进行竣工验收,双方仅对部分工程量进行了决算。2016年2月23日，原告委托华春建设工程项目管理有限责任公司对眉县汤峪河景观工程子项桥边东、西岸瀑布工程已完工实际工程造价及因图纸变更造成的损失进行了鉴定，鉴定结果为：1、眉县汤峪河景观工程子项桥边东、西岸瀑布工程已完工实际工程造价为695240.58元；2、承包人按变更后的新图纸重新施工，造成的人工、材料、零配件及设备损失费为230014.64元；以上两项合计925255.22元。庭审中，被告对此鉴定意见书不予认可，并申请对眉县汤峪河景观工程桥北侧节水分项工程已完工实际工程造价及因图纸变更而返工工程量进行重新鉴定。后经双方同意，经由宝鸡市中级人民法院委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司进行鉴定。2016年11月22日，该公司做出国正宝鉴【2016】003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：太白山景区眉县汤峪河景观工程已完工的实际工程造价及因图纸变更而返工工程量（不含争议部分）为529312.55元。其中已完工的实际工程造价为：490062.55元；因图纸变更而返工工程量造价（只包含双方签证认可的返工工程量，因图纸变更而发生的材料损失部分未包含）：39250元。争议部分为：签证中电缆3*6m2+1签证量400m及七彩灯线4*1.5m2签证量200m，该部分的造价为10600元。原告认为该部分未计入到《水帘工程量结算单2014年10月24日》中，应单独计算；被告则认为该部分已计入到《水帘工程量结算单2014年10月24日》中，不应再计算。

又查，被告共向原告支付工程预付款226000元。

上述事实，有原、被告陈述、喷泉工程施工合同、司法鉴定意见书（华春）、工程签证单、结算单、施工照片、采购合同、租赁合同、收据、施工图纸、付款凭证等证据在卷证实。

本院认为，原、被告签订的喷泉工程施工合同是双方真实意思的表示，应属合法有效。在合同履行过程中，因原告先做的18米水帘经测试未达到建设方的预期目的，被告重新设计了图纸，原告亦按照新图纸重新施工，原、被告双方的这一行为应视为是对已签订的喷泉工程施工合同的变更。后原告按照新图纸将工程施工完工，被告就理应支付实际完工及因图纸变更而返工的工程款，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以支持。关于工程款的数额问题，鉴定意见为：太白山景区眉县汤峪河景观工程已完工的实际工程造价及因图纸变更而返工工程量（不含争议部分）为529312.55元。其中已完工的实际工程造价为：490062.55元；因图纸变更而返工工程量造价（只包含双方签证认可的返工工程量，因图纸变更而发生的材料损失部分未包含）：39250元。争议部分为：签证中电缆3*6m2+1签证量400m及七彩灯线4*1.5m2签证量200m，该部分的造价为10600元。原告认为该部分未计入到《水帘工程量结算单2014年10月24日》中，应单独计算；被告则认为该部分已计入到《水帘工程量结算单2014年10月24日》中，不应再计算。对于电缆3*6m2+1签证量400m及七彩灯线4*1.5m2签证量200m，被告认为该部分已计入到《水帘工程量结算单2014年10月24日》中，但从2014年10月24日的水帘工程量结算单上来看，该结算单中的项目名称栏内并未对争议的项目有所反映，故应认定部分未计入到《水帘工程量结算单2014年10月24日》中，应单独计算。综上，原告实际完工及因图纸变更而返工的工程款的数额应确定为529312.55元。对于因图纸变更而造成的人工、材料、零配件及设备损失费的问题，在本案审理中，原告申请对被告变更图纸而给原告造成的人工费、设备材料费、机械租赁费、零配件、窝工费、运输费等损失进行鉴定，经宝鸡市中级人民法院委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司鉴定后，该鉴定机构认为上述内容均只有原告一方所提供的证据不能作为鉴定依据而无法对上述费用进行鉴定；对以上损失，原告提交了购买相关材料的销售及订购合同、租赁吊篮的合同、购买零配件的收款收据、以及运输费用收据；而被告则认为先修的18米喷泉样板只是看效果，而原告却擅自购买过多的材料、零配件，亦未经被告现场验收和交付，事后又将这些物品自行拉回，现在已无法确定原告拉到现场材料的数量以及损失存在的真实性；另外，被告对以上证据的真实性及证明目均持有异议，认为销售及订购合同、租赁吊篮的合同均是原告与第三方所签，无法证明合同的真实发生，原告又未将购买的物品交付被告，付款的凭证也只是收款收据，不是正规的发票；对此，本院认为，原告虽就材料的损失提供了证据，由于原告并未将购买的物品交付被告或由被告现场确认，同时原告也不能证明其所购买的材料就用于本案所涉的工程，而被告对上述证据的真实性与证明目的均持有异议，原告又没有其它的证据予以应证，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

由被告陕西信达房地产开发有限公司于判决生效后十五日内清偿原告西安市开祥喷泉园林工程有限公司工程款303312.55元（扣除已支付的226000元），并支付相应的利息损失（以同期中国人民银行贷款利率从2016年11月22日起计算至工程款付清之日）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费11293元，原告负担6437元，被告负担4856元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方人数向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。

审判长　　张文利

审判员　　杨长会

审判员　　杨喜莲

二〇一八年五月二十四日

书记员　　于春玲