***与新道科技股份有限公司一审民事判决书

北京市海淀区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)京0108民初13152号 原告：***，男，1980年6月8日出生，住吉林省辉南县。 委托诉讼代理人：**，北京共腾律师事务所律师。 被告：新道科技股份有限公司，住所地海南省三亚市崖城镇创意产业园内。 法定代表人：**兵，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京中银律师事务所律师。 原告***与被告新道科技股份有限公司（以下简称新道公司）劳动争议一案，本院于2021年3月2日立案后，依法适用普通程序，由审判员***任审判，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人**与被告新道公司委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求，要求判令新道公司：1.支付2018年1月1日至2018年12月31日未足额支付的工资56125元；2.支付2015年1月1日至2018年12月31日超时、休息日、法定节假日加班费160595.19元；3.支付2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资16161元；4.支付2018年1月1日至2018年12月31日期间签订合同的提成232083.67元；5.支付违法解除合同赔偿金382104元；6.支付2019年1月1日至2019年12月6日期间的工资差额63552.93元；7.承担本案诉讼费。诉讼过程中，***撤回第一、三、项诉讼请求。事实和理由：2011年9月14日，我进入新道公司工作，共签订两份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2015年4月1日至2020年7月31日。我的工作岗位从企管专员升任至企管高级经理，后任研发生态合作总监。我对待工作一直积极认真，***业，经常加班，但新道公司未向我支付加班工资，未及时足额向我发放工资，并于2019年12月6日违法解除了我的劳动合同。由于新道公司存在多项违法用工行为，现我不服仲裁裁决，依法向法院提起诉讼，望判如所请。 新道公司辩称，我公司已向***支付了2018年的工资，是否发放目标绩效奖金我公司有权自主决定，***在职期间从未对工资的发放提出异议，应视为其认可工资的发放；我公司规定加班需要审批，***实行弹性工作制度，公司对于考勤不做实质性的要求，***可灵活安排时间和倒休，其并未提供证据证明处于加班状态，故我公司不同意支付加班费；***在职期间双方无发放提成的制度约定或规定，***自认属于不适用我公司制度的人员，故***主张提成并无依据，我公司不同意支付；我公司亦不存在违法解除的情形，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，我公司不同意***的全部诉讼请求，请求法院予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： ***于2011年9月14日入职新道公司，双方共签订二次劳动合同，最后一份劳动合同期限自2015年4月1日至2020年7月31日。 2019年12月6日，新道公司向***发送主题为“关于终止劳动合同的说明”的邮件，载明：“2019年初，因公司组织架构和业务调整，聚焦于财经专业、自主研发模式，所以不得不取消了‘研发生态伙伴’岗位。当时没有其他合适的岗位可以提供，空等下去，于公于私都是蹉跎，所以公司提出了（N+1）协商，但多次沟通未能达成共识。考虑您之前对新道科技创立和发展时期的努力和付出，协商的同时，公司也积极留意内部的机会。无奈……所幸，2019年9月，新任研发BG总经理看到‘研发项目管理’需要提升，诚意邀请您负责‘研发项目管理+集团资源对接’。遗憾的是，从9月到10月，多次沟通后，你最终拒绝了这个岗位机会。您判断自己的优势是……从目前看，可以遇见，2020年没有与您的个人职业目标相匹配的岗位机会。非常遗憾，公司与您订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化……综合以上情况，公司经过慎重考虑，决定：由于‘研发生态伙伴’岗位因公司业务调整已不再设立，您也不接受公司提供的其他岗位，公司依据《劳动合同法》第四十条（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的……与您解除劳动合同。……1、劳动合同终止日期：2019年12月6日2、补偿金金额：税前人民币165810.8元……”。 新道公司称2019年初，因公司架构调整，***所在的研发BG中心已经取消，公司多次与其沟通岗位调整事宜，并提供其岗位选择，在公司穷尽各项措施后，仍未与***就岗位调整达成一致意见，故于2019年12月6日发送上述邮件，与***解除劳动关系。***认为新道公司于2019年12月6日违法将其辞退，要求新道公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并同意从中抵扣新道公司已支付的解除补偿165810.8元。***主张其离职前十二个月的平均工资为21228元，新道公司表示***离职前十二个月的平均工资为17843.74元，其公司据此计算并支付了***离职补偿165810.8元。 ***主张其工资结构为年度工资，其中年度工资总额的70%每月平均发放，剩余工资总额的30%年底支付；2019年公司无明确薪酬调整通知，应参照其2018年年度目标年薪242383元计发，剩余的30%即72715元应当于年底一次性支付，而2019年仅发放了9162.07元，故其2019年1月1日至2019年12月6日期间的工资存在差额。就此，***提交如下证据：1.薪酬调整通知邮件，显示分别为2014年、2015年、2017年及2018年度薪资调整通知，其中2017年度薪资调整通知载明根据集团调薪政策及个人岗位和绩效，***2017年薪资调整如下：2016年月基本工资为9926元，2016年工资占比0.7，2017年月基本工资为12854元，2017年工资占比0.7，2017年目标年薪220354元。2018年度薪资调整通知载明根据集团调薪政策及个人岗位和绩效，***2017年月基本工资12854元，2017年工资占比0.70，2018年月基本工资14139元，2018年工资占比0.70，2018年度目标年薪242383元，另载明“本次薪资调整生效日期为2018年1月1日，在4月工资发放金额中含1-3月工资差额补发”。2.工资发放记录及银行流水，显示有***2018年度及2019年度的工资发放情况。 新道公司对上述证据的真实性均不持异议，但表示双方并未就2019年的薪资发放进行约定；其公司每年向***支付数额不等的绩效奖金，并依据2019年的考核制度向***发放了2019年上半年度的奖金9162.07元，与***主张的款项并非同一性质，双方亦未约定2019年目标奖金即为***所主张的目标年薪30%的工资；因2019年***并未实际工作，工作岗位也发生了变化，且于当年12月离职，该公司具有自主经营权，故未发放***2019年下半年度的奖金。新道公司向本院提交如下证据：1.2018年度总部员工考核与奖金制度，其中载明员工奖金发放周期为半年，另载有考核指标及权重、考核结果确定等内容。***不认可该证据的真实性，表示从未见过此制度。2.2018年度***奖金计算表，载明2018年度奖金数额为47221元。***表示系新道公司自行制作，不认可该证据的真实性。3.银行流水，载明2019年1月29日新道公司转账支付***29711.9元（以全年奖金一次性缴税名义上报个人所得税），除此之外还另支付***2018年奖金16590元，无未付奖金。***认可该证据的真实性及已收到上述款项，但不认可证据的证明目的。4.2019年度总部员工考核与奖金制度，显示发文时效为2019年1月1日至2019年12月31日，载有考核指标及权重、奖金计算方法及考核结果确定等内容。***不认可该证据的真实性。5.2019年上半年奖金核算表，显示奖金总计为9162.07元及计算明细。***不认可该证据的真实性，表示其主张的目标年薪的30%系其工资的组成部分，并非奖金，此前一直按照该发放方式发放，如若有调整新道公司会发邮件通知，若无邮件通知即按照上一年度的情况执行。 ***主张其执行标准工时制度，工作时间为8：30至17：00，午休1小时，上下班需要指纹打卡；其自2015年1月1日至2018年12月31日期间存在延时加班及休息日加班，并于2015年5月1日、9月27日、10月3日在家加班，共计存在15.97小时的法定节假日加班；其要求新道公司以其历年的年度工资总额、通讯补助、交通补助及餐补之和作为基数，向其支付加班工资。***提交如下证据：1.电子邮件截图，显示***2015年至2018年期间的邮件收发情况，其中载有***在其主张的工作时间之外收发邮件的情况。2.交通费报销单（专项）及差旅费报销单（专项）页面截图，其中显示有“加班交通”“专差旅”及审批通过等内容。3.交通费报销单（专项）页面截图，其中报销类型页面显示有“加班交通”“***加班打车费”等字样。新道公司对上述证据的真实性均不持异议，但表示***自2015年1月1日起担任高管职务，执行不定时工作制，且属于在软件园区办公的可弹性工作的员工，平时无需打***；***提交的邮件等证据系其本人自行填写的，并不能证明其存在加班的情况，该公司作为互联网公司给员工的福利待遇较好，大部分员工弹性工作上班时间晚，公司会提供晚餐且报销21点之后的打车费用，很多员工享受该福利，但并非加班；其公司仅能提供2018年及2019年的工资支付记录，此前***如有加班情况，加班费均已足额发放。 ***另主张其于2018年1月1日至2018年12月31日期间享有提成未予发放，具体项目为2017年12月新道公司与北京北投教育科技集团有限公司（以下简称北投集团公司）签订的《新道软件采购合同》，合同金额为3489980元，于2018年6月29日回款95%即3315481元；新道公司方案BG总经理、助理总裁***承诺在2018年6月30日前回款即向其发放提成，故依据2018年度直销机构员工考核与奖金制度，其有权按照回款金额的7%计提提成。就此***提交如下证据：1.微信聊天记录，其中群聊名称为“北投项目专用群”于2018年6月29日的聊天记录载有“与北投的合同”“本次有幸回款95%，共3315481元”的内容；另有***（以下简称唐）与***（以下简称宋）于2018年的微信聊天记录，内容为“唐：别忘了你说的提成，哈哈宋：放心吧……唐：**，北投的提成，七月份的工资没发呀？宋：这部分年底统一算，半年只是按照年薪绩效部分”。2.《新道软件采购合同》，显示甲方为上海品统网络科技中心，乙方为新道公司，落款处显示有上述两公司的印鉴及***的签字，日期为2018年4月13日。3.2018年度直销机构员工考核与奖金制度，内容载有适用范围、机构员工考核与奖金等内容。新道公司对上述证据的真实性均不持异议，但表示双方并未就提成的发放进行约定，***所提交的合同并非其主张的“北投项目”，***不适用其公司制定的直销机构员工考核与奖金制度，***亦无权代表公司与其约定提成的发放事宜。***表示上述项目合同系北投集团公司指定的公司与新道公司签订的，其确实不适用该直销机构员工考核与奖金制度，但其实际负责了该项目，且助理总裁***亦承诺要向其发放项目提成。 2019年12月6日，***以要求新道公司支付其工资差额，超时、休息日、法定节假日加班费，未休年假工资，提成及违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2020]第4935号裁决书，裁决如下：一、新道公司支付***2018年1月1日至2018年12月31日工资差额25494.18元；二、新道公司支付***2015年1月1日至2018年12月31日超时加班工资5545.9元、休息日加班工资6500.68元；三、新道公司支付***2017年1月1日至2018年12月31日未休年假工资16161元；四、驳回***其他仲裁请求。裁决作出后，***不服该仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼；新道公司未就该裁决起诉，并依照该裁决第一、二、三项内容向***支付工资差额25494.18元、未休年假工资16161元、超时加班工资5545.9元、休息日加班工资6500.68元。经询问，***表示认可上述仲裁裁决第一、三项的裁决内容。 本院认为，关于加班费一节。首先，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。本案中，***于2019年12月6日提起本案仲裁，主张其加班费未足额发放，但未就2017年12月之前的工资支付情况提供充分证据，对此***应承担举证不能的不利后果，故本院对其提出的支付2017年12月之前的超时、休息日及法定节假日加班费的请求均不予支持。其二，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***提交的电子邮件显示有邮件的收发时间，并无加班的具体时间节点，在无其他证据进一步佐证的情况下，仅凭该邮件不足以证明其存在加班的事实。***提交的交通费报销单及差旅费报销单的报销项目中显示有“加班交通”“专差旅”的内容，能够证明其2017年12月至2018年12月31日期间存在超时加班及休息日加班的事实，新道公司主张***系公司高管，实行不定时工时制，但就此主张并未提供证据予以证明，且该公司亦同意按照仲裁裁决支付***超时加班费5545.9元及休息日加班费6500.68元，并已实际履行，本院对此不持异议。 关于2019年1月1日至2019年12月6日工资差额一节。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。首先，新道公司称***往年度的目标年薪包括按月发放的基本工资及数额不等的绩效奖金，目标年薪并非其实际收入，需要根据***的考核情况确定绩效奖金的发放金额，但双方并未明确约定过根据考核情况核发目标年薪，且新道公司未能充分举证证明对***进行过考核，就此该公司应当承担举证不能的不利后果，本院对于新道公司的主张不予采信；其次，根据双方均认可的《2018年度薪资调整通知》的内容，自2018年1月1日起***的薪资由目标年薪220354元调整为242383元。新道公司虽主张双方并未就2019年的目标年薪进行约定，且***调岗后的岗位取消，自2019年初起未实际提供工作，故不同意按2018年的薪资标准给付工资差额，但该公司未提交证据证明与***协商降低工资标准，亦未举证证明***调岗后未实际提供劳动，故新道公司的主张不能成立。再次，新道公司在2019年12月6日单方解除了与***的劳动合同，未完成整年度工作的原因亦不在***。综合上述情况，本院认定***2019年度的年薪为242383元。双方均认可2019年1月1日至12月6日期间基本工资已足额发放，新道公司称向***发放了性质不同的2019年上半年度奖金9162.07元，但***认可此笔款项属于目标年薪30%的一部分，对此本院不持异议。新道公司应支付***2019年1月1日至2019年12月6日期间工资差额58886.26元。 关于提成一节。***虽主张其享有相关项目提成，但其提交的《新道软件采购合同》并未体现出与其所主张项目的关联性，其提供的其他证据亦不足以充分证明新道公司同意支付其主张的项目提成，且***自认其不适用于2018年度直销机构员工考核与奖金制度，故对于其主张依据该制度规定，要求新道公司支付其2018年1月1日至2018年12月31日期间提成的请求，本院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上述规定中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。本案中，新道公司以“因公司组织架构和业务调整，聚焦于财经专业、自主研发模式”为由取消了***的“研发生态伙伴”岗位，但新道公司并未就其公司该解除情形符合上述规定中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”进行有效举证，故新道公司援引上述规定与***解除劳动合同缺乏相应事实依据，系违法解除劳动合同。鉴于新道公司已经支付***解除补偿款165810.8元，经核算，扣除上述款项后，新道公司还应支付***违法解除劳动合同赔偿金差额184172.32元。 ***认可新道公司已按照仲裁裁决支付其2018年1月1日至2018年12月31日工资差额25494.18元及2017年1月1日至2018年12月31日未休年假工资16161元，并撤回己方相对应的诉讼请求，本院对此不持异议并予以确认。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十条、第四十七条、第八十七条规定，判决如下： 一、新道科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付***违法解除劳动合同赔偿金差额184172.32元； 二、新道科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付***二〇一九年一月一日至二〇一九年十二月六日期间的工资差额58886.26元； 三、新道科技股份有限公司支付***二〇一八年一月一日至二〇一八年十二月三十一日期间工资差额25494.18元（已履行完毕）； 四、新道科技股份有限公司支付***二〇一七年一月一日至二〇一八年十二月三十一日期间未休年假工资16161元（已履行完毕）； 五、新道科技股份有限公司支付***二〇一五年一月一日至二〇一八年十二月三十一日期间超时加班工资5545.9元及休息日加班工资6500.68元（已履行完毕）； 六、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（***已预交），由新道科技股份有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。 审判员　蔡　玫 二〇二二年三月三十一日 书记员　***