某某与重庆弘桦建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市璧山区人民法院

民事判决书

(2018)渝0120民初73号

原告：***，男，生于1975年1月1日，汉族，住重庆市璧山区。

委托诉讼代理人：**，重庆庆祺律师事务所律师。

被告：重庆弘桦建筑工程有限公司，住所地：重庆市璧山区河边镇河铜路2号，统一社会信用代码：9150022705775345XD。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，重庆言诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，系该公司职工。

原告***与被告重庆弘桦建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法由审判员**独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**，被告重庆弘桦建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告与原告解除劳动关系(从原告起诉之日计算，即2018年1月2日)；2.被告支付原告停工留薪期待遇60000元；3.被告支付原告一次性医疗补助金待遇73272元（因开庭时社平工资已发生变化，原告将起诉时的金额67386元变更为73272元）；4.被告支付原告一次性伤残补助金待遇90000元；5.被告支付原告一次性就业补助金待遇366360元（因开庭时社平工资已发生变化，原告将起诉时的金额339180元变更为366360元）；6.被告支付原告护理费2500元；7.被告支付原告住院伙食补助费1250元；8.被告支付原告交通费2000元；9.被告支付原告住宿费2500元。事实和理由：原告***从2016年2月到被告重庆弘桦建筑工程有限公司工作，被派到安徽省安庆市宿松县工地工作，担任搅拌罐车驾驶员工作，每月工资为5000元。2016年9月14日10时左右，原告在工地搅拌站等待混凝土搅拌、上料过程中，见有石子掉入送料机皮带影响送料，便用手去掏石子，右胳膊不慎卷入配料机卷筒造成右手受伤的事故。事故发生后，原告被送到中铁四局九江医院，入院诊断为右上肢开放性粉粹性骨折及肌腱损伤等，入院当天申请人立即进行手术，住院治疗25天后，原告伤情有所好转，办理出院手续，出院诊断为右肘部及前臂开放性骨折伴血管、神经、肌腱受伤。2017年7月5日，原告向宿松县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年8月25日，宿松县人力资源和社会保障局作出松认字（2017）061号认定书，认定原告此次受伤为工伤。2017年11月20日，安庆市劳动能力鉴定委员会做出宜工鉴字（2017）716号劳动能力鉴定书，认定原告构成5级伤残。为此，原告诉讼至法院，请求依法保护。

被告重庆弘桦建筑工程有限公司辩称，原、被告之间无劳动关系，系其他人挂靠我公司而雇佣原告。涉案的工程在2017年11月完工，双方劳动解除应是2017年11月。原告工伤待遇应适用工伤发生地即安徽省标准，原告的月平均工资只有3000元，停工留薪期待遇为3000元/月×8个月=24000元；2016年安徽省社平工资为3951元/月，一次性医疗补助金为3951元/月×24个月=94824元；一次性就业补助金为3951元/月×40个月=158040元；一次性伤残补助金为3000元/月×18个月=54000元，护理费2500元予以认可，住院伙食补助费应为8元/天×25天=200元，交通费2000元予以认可，住宿费需要原告出示相关的依据据实结算。另被告在原告受伤后支付了50000元，应在总的支付金额中扣减，鉴于原告系在挂靠被告资质的工地受伤而享受工伤待遇，请求法院判决。

原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1.重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月2日作出的渝璧劳人仲不字〔2018〕第4号不予受理通知书；2.宿松县人力资源和社会保障局于2017年8月25日作出的松认字[2017]061号工伤认定决定书；3安庆市劳动能力鉴定委员会于2017年11月20日作出的宜工鉴字〔2017〕716号因公负伤劳动能力鉴定结论书和安徽省劳动能力鉴定委员会于2018年5月7日作出的皖劳鉴201882工伤职工劳动能力再次鉴定结论书；4.原告在中铁四局九江医院的住院病案记录；5.原告的户口簿及户口页；6.原告2016年4月28日至2017年1月27日的银行账户流水记录。

被告质证后认为，对原告提交的证据的真实性均无异议，但认为证据1实际上证明本案未经过仲裁程序，证据5表明原告系农村居民，证据6认为不能证明原告的工资情况，银行流水记录中有5万元为被告支付的工伤赔偿款。

被告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1.***、周勤、***签订的合伙协议书及被告弘桦建筑工程有限公司与中城投集团第三工程局有限公司安徽省北沿江公路宿松段项目部签订的完工结算协议书；2.原告与周勤的微信聊天记录；3.周勤、***的证明材料；4.《劳社部发(2004)18号关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》、《劳动合同法实施条例》14条；5.安徽省实施《工伤保险条例》办法；6.安徽省工伤职工停工留薪期分类目录；7.安徽省工伤保险省级统筹暂行办法和安庆市工伤保险市级统筹办法。8.***手记账本。

原告质证后认为，对证据4、5、6、7真实性无异议，但认为原告系重庆市璧山区的城镇居民，被告的注册地在重庆市璧山区，应当适用重庆市的相关规定，不应适用安徽省的相关规定；对证据1、2、3、8因均系复印件，不予认可。在第二次庭审中，被告提交了证据3的原件，原告质证后，对周勤的证明材料不予以认可，对***的情况说明，认为在法庭无法查清原告月工资的情况下，可以认定为每月5000元。

被告对原告的证据的真实性均无异议，本院予以采信。

原告对被告提交的证据4、5、6、7的真实性均无异议，本院予以采信。

对被告提交的证据1、2、3因系复印件，原告也不予以认可，本院不采信，对证据8周勤和***书写的证明和情况说明，实际系证人证言，被告未向本院申请证人出庭作证接受质询，亦未向本院提出证人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条所列情形，故对证据8本院亦不予采信。

依据本院采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院审理查明的事实如下：2016年9月14日，原告***在被告位于安徽省安庆市宿松县的工地搅拌站等待混凝土搅拌，上料过程中，见有石子掉入送料机皮带影响送料，便用手去掏石子，右胳膊不慎卷入配料机卷筒造成右手臂受伤。受伤后***被送往中铁四局九江医院治疗，住院25天。2017年8月25日，宿松县人力资源和社会保障局作出松认字[2017]061号工伤认定决定书，认定***此次事故伤害为工伤。2017年11月20日，安庆市劳动能力鉴定委员会作出宜工鉴字〔2017〕716号因公负伤劳动能力鉴定结论书，原告的劳动功能障碍程度鉴定为伤残五级，生活自理障碍程度鉴定为生活可以自理。2018年5月7日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴201882工伤职工劳动能力再次鉴定结论书，原告劳动功能障碍程度鉴定为五级。

另查明，原告当庭承认被告在事故发生后已垫付了全部医疗费用。原、被告双方因工伤赔偿事宜发生争议，原告向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委于2018年1月2日作出渝璧劳人仲不字〔2018〕第4号不予受理通知书，原告遂向本院提起诉讼，请求依法保护。

本院认为，2018年5月7日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴201882工伤职工劳动能力再次鉴定结论书，原告劳动功能障碍程度鉴定为五级，该鉴定结论书同时载明用人单位名称为重庆弘桦建筑工程有限公司。根据法律规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同，故被告提出因工地完工，已于2017年11月与原告解除劳动关系的意见本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。本案中原告于2018年1月2日向本院提起诉讼，本院于2018年1月15日向被告送达了起诉状副本等诉讼文书，故双方的劳动关系应自2018年1月15日解除。本案的争议焦点主要在于，原告因此次工伤而应享受的工伤保险待遇应适用合同履行地的相关规定(安徽省)还是被告注册地的相关规定（重庆市）。被告认为应当适用安徽省相关规定的主要依据为《劳社部发（2004）18号关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》和《劳动合同法实施条例》14条的规定。对此问题，本院评判如下：原告提供的其户口簿已经载明，2012年2月18日，因征地，原告的户别已转为城镇居民家庭户口，故《劳社部发（2004）18号关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》在本案中不适用；《劳动合同法实施条例》第14条载明：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定”。该条规定中的“劳动保护”是指国家为保护劳动者在生产活动中的安全和健康，在改善劳动条件、防止工伤事故、预防职业病、实行劳逸结合、加强女工保护等方面采取的各种组织措施和技术措施，并未明确劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情形下，劳动者发生工伤事故时应当适用劳动合同履行地标准。因此，本案中原告的工伤待遇，应当适用被告注册地即重庆市相关规定予以确定。原告2018年1月2日向本院起诉时，2017年度重庆市职工月平均工资尚未公布。因被告在法定期间提出管辖权异议，本院于2018年2月2日作出（2018）渝0120民初73号民事裁定，驳回了被告提出的管辖权异议，被告不服该裁定，提出上诉，重庆市第一中级人民法院于2018年4月3日作出（2018）渝01民辖终412号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院在2018年6月8日第一开庭审理时，2017年度重庆市职工月平均工资已公布，其金额为6106元/月。《重庆市工伤保险实施办法》第四十条规定：“以本市上年度职工月平均工资和全国上年度城镇居民人均可支配收入为基数核定工伤保险待遇时，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算，待上年度标准公布后再重新结算”。因此，本案计算相关工伤保险待遇依据的本市上年度职工月平均工资为6106元/月。原、被告双方均确认系***在向原告发放工资，对原告的月平均工资问题，本院评判如下：1.原告在被告处工作的起止时间，原告称是2016年2月至2016年9月，被告称是2015年10月至2017年10月，但均未举示充分证据予以证明，根据原告举示的银行流水，最早一笔***向其转账发放工资的记录为2016年4月28日，结合建筑工程领域向工人发放工资的实际情况，本院采信原告的陈述，认定原告于2016年2月起在被告处工作。2.原告于2016年9月14日受伤，住院治疗25天，实际出院时已是2016年10月，本院认定原告在被告处实际工作的截止时间为2016年10月；3.从原告举示的银行流水来看，****2016年4月28日至2017年1月26日，共分7次向原告转账44300元，结合本院认定原告实际工作时间为9个月，原告月平均工资为4922元；被告作为用人单位，未能举示书面合同或工资表、领条，亦未能举证证明***转账支付原告的款项中包含了工伤待遇，本院对被告称原告月平均工资为3000元的意见不予采纳。对被告称由周勤转账支付给原告的27000元（由周勤在2017年9月27日转账10000元，由周勤丈夫***于2017年12月29日转账17000元）系被告支付原告的工伤待遇应在原告应享受的工伤待遇总金额中抵扣的问题，原告称该笔款项系支付其工资，但未能举证证明，且如按照原告说法，其月平均工资将达到近8000元，与原告诉求的月均5000元差距太大，故本院采纳被告意见，该笔款项认定为被告在事故发生后向原告支付的工伤保险待遇。被告对原告住院期间护理费2500元和交通费2000元予以认可，本院对此予以确认。关于住宿费，虽然原告未能举示相关的住宿发票，但考虑原告两次在安徽省相关部门进行伤残鉴定的客观实际，本院酌情主张1000元。根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》，原告伤残情况为右肘部及前臂开放性骨折伴血管、神经、肌腱损伤，属肘和前臂损伤（S50-59）中对应的S54应享受12个月的停工留薪期待遇。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六的规定，五级伤残的一次性医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发12个月，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发60个月。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项的规定，一次性伤残补助金为18个月的本人工资。

综上所述，原告因此次工伤事故应当享受的工伤待遇如下：1.停工留薪期待遇4922元/月×12个月=59064元；2.一次性医疗补助金6106元/月×12个月=73272元；3.一次性伤残补助金4922元/月×18个月=88596元；4.一次性伤残就业补助金6106元/月×60个月=366360元；5.护理费100元/天×25天=2500元；6.住院伙食补助费8元/天×25天=200元；7.住宿费1000元；8.交通费2000元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条之规定，判决如下：

一、原、被告之间的劳动关系自2018年1月15日起解除。

二、被告重庆弘桦建筑工程有限公司在本判决生效后三日内支付原告***停工留薪期待遇59064元、一次性医疗补助金73272元、一次性伤残补助金88596元、一次性伤残就业补助金366360元、护理费2500元、住院伙食补助费200元、住宿费1000元、交通费2000元，合计592992元，扣除已支付的27000元，实际还应支付565992元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由被告承担5元(此款已由原告垫付，由被告随案款一并支付原告)。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

本判决申请强制执行的期限为两年，该期限从判决书确定的履行期限的最后一日起计算。

审判员**

二〇一八年六月二十七日

法官助理孙海月

书记员***