重庆弘桦建筑工程有限公司与某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2018）渝01民终5580号

上诉人（原审被告）：重庆弘桦建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区河边镇河铜路2号，统一社会信用代码9150022705775345XD。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，重庆言诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月1日生，汉族，住重庆市璧山区。

委托诉讼代理人：**，重庆庆祺律师事务所律师。

上诉人重庆弘桦建筑工程有限公司（以下简称弘桦公司）因与被上诉人***工伤待遇纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月27日进行了询问，上诉人弘桦公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人**到庭参加询问。本案现已审理终结。

弘桦公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。主要事实和理由：1、原判认定***的入职时间为2016年2月、***支付***2.3万元为工资、***的工资标准为每月5000元的事实错误；2、原判支持***住宿费1000元、适用2017年度重庆市职工月平均工资标准计算赔付***的工伤待遇错误，***没有举示住宿费证据，应当适用2016年安徽省的工资标准计赔工伤待遇。

***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令弘桦公司与***解除劳动关系（从***起诉之日计算，即2018年1月2日）；2.弘桦公司支付***停工留薪期待遇6万元；3.弘桦公司支付***一次性医疗补助金待遇73272元（因开庭时社平工资已发生变化，***将起诉时的金额67386元变更为73272元）；4.弘桦公司支付***一次性伤残补助金待遇9万元；5.弘桦公司支付***一次性就业补助金待遇366360元（因开庭时社平工资已发生变化，***将起诉时的金额339180元变更为366360元）；6.弘桦公司支付***护理费2500元；7.弘桦公司支付***住院伙食补助费1250元；8.弘桦公司支付***交通费2000元；9.弘桦公司支付***住宿费2500元。

一审法院认定事实：2016年9月14日，***在弘桦公司位于安徽省安庆市宿松县的工地搅拌站等待混凝土搅拌，上料过程中，见有石子掉入送料机皮带影响送料，便用手去掏石子，右胳膊不慎卷入配料机卷筒造成右手臂受伤。受伤后***被送往中铁四局九江医院治疗，住院25天。2017年8月25日，宿松县人力资源和社会保障局作出松认字[2017]061号工伤认定决定书，认定***此次事故伤害为工伤。2017年11月20日，安庆市劳动能力鉴定委员会作出宜工鉴字〔2017〕716号因公负伤劳动能力鉴定结论书，***的劳动功能障碍程度鉴定为伤残五级，生活自理障碍程度鉴定为生活可以自理。2018年5月7日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴201882工伤职工劳动能力再次鉴定结论书，***劳动功能障碍程度鉴定为五级。

另查明，***当庭承认弘桦公司在事故发生后已垫付了全部医疗费用。***与弘桦公司双方因工伤赔偿事宜发生争议，***向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委于2018年1月2日作出渝璧劳人仲不字〔2018〕第4号不予受理通知书。

一审法院认为，2018年5月7日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴201882工伤职工劳动能力再次鉴定结论书，***劳动功能障碍程度鉴定为五级，该鉴定结论书同时载明用人单位名称为弘桦公司。根据法律规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同，故弘桦公司提出因工地完工，已于2017年11月与***解除劳动关系的意见一审法院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。本案中**胜于2018年1月2日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年1月15日向弘桦公司送达了起诉状副本等诉讼文书，故双方的劳动关系应自2018年1月15日解除。本案的争议焦点主要在于，***因此次工伤而应享受的工伤保险待遇应适用合同履行地的相关规定（安徽省）还是弘桦公司注册地的相关规定（重庆市）。弘桦公司认为应当适用安徽省相关规定的主要依据为《劳社部发（2004）18号关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》和《劳动合同法实施条例》14条的规定。对此问题，一审法院评判如下：***提供的其户口簿已经载明，2012年2月18日，因征地，***的户别已转为城镇居民家庭户口，故《劳社部发（2004）18号关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》在本案中不适用；《劳动合同法实施条例》第14条载明：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定”。该条规定中的“劳动保护”是指国家为保护劳动者在生产活动中的安全和健康，在改善劳动条件、防止工伤事故、预防职业病、实行劳逸结合、加强女工保护等方面采取的各种组织措施和技术措施，并未明确劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情形下，劳动者发生工伤事故时应当适用劳动合同履行地标准。因此，本案中***的工伤待遇，应当适用弘桦公司注册地即重庆市相关规定予以确定。***2018年1月2日向一审法院起诉时，2017年度重庆市职工月平均工资尚未公布。因弘桦公司在法定期间提出管辖权异议，一审法院于2018年2月2日作出（2018）渝0120民初73号民事裁定，驳回了弘桦公司提出的管辖权异议，弘桦公司不服该裁定，提出上诉，重庆市第一中级人民法院于2018年4月3日作出（2018）渝01民辖终412号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院在2018年6月8日第一开庭审理时，2017年度重庆市职工月平均工资已公布，其金额为6106元/月。《重庆市工伤保险实施办法》第四十条规定：“以本市上年度职工月平均工资和全国上年度城镇居民人均可支配收入为基数核定工伤保险待遇时，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算，待上年度标准公布后再重新结算”。因此，本案计算相关工伤保险待遇依据的本市上年度职工月平均工资为6106元/月。***与弘桦公司双方均确认系***在向***发放工资，对***的月平均工资问题，一审法院评判如下：1.***在弘桦公司处工作的起止时间，***称是2016年2月至2016年9月，弘桦公司称是2015年10月至2017年10月，但均未举示充分证据予以证明，根据***举示的银行流水，最早一笔***向其转账发放工资的记录为2016年4月28日，结合建筑工程领域向工人发放工资的实际情况，一审法院采信***的陈述，认定**胜于2016年2月起在弘桦公司处工作。2.**胜于2016年9月14日受伤，住院治疗25天，实际出院时已是2016年10月，一审法院认定***在弘桦公司处实际工作的截止时间为2016年10月；3.从***举示的银行流水来看，****2016年4月28日至2017年1月26日，共分7次向***转账44300元，结合一审法院认定***实际工作时间为9个月，***月平均工资为4922元；弘桦公司作为用人单位，未能举示书面合同或工资表、领条，亦未能举证证明***转账支付***的款项中包含了工伤待遇，一审法院对弘桦公司称***月平均工资为3000元的意见不予采纳。对弘桦公司称由周某转账支付给***的27000元（由周某在2017年9月27日转账1万元，由周某丈夫***于2017年12月29日转账17000元）系弘桦公司支付***的工伤待遇应在***应享受的工伤待遇总金额中抵扣的问题，***称该笔款项系支付其工资，但未能举证证明，且如按照***说法，其月平均工资将达到近8000元，与***诉求的月均5000元差距太大，故一审法院采纳弘桦公司意见，该笔款项认定为弘桦公司在事故发生后向***支付的工伤保险待遇。弘桦公司对***住院期间护理费2500元和交通费2000元予以认可，一审法院对此予以确认。关于住宿费，虽然***未能举示相关的住宿发票，但考虑***两次在安徽省相关部门进行伤残鉴定的客观实际，一审法院酌情主张1000元。根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》，***伤残情况为右肘部及前臂开放性骨折伴血管、神经、肌腱损伤，属肘和前臂损伤（S50-59）中对应的S54,应享受12个月的停工留薪期待遇。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六的规定，五级伤残的一次性医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发12个月，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发60个月。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项的规定，一次性伤残补助金为18个月的本人工资。

综上所述，***因此次工伤事故应当享受的工伤待遇如下：1.停工留薪期待遇4922元/月×12个月=59064元；2.一次性医疗补助金6106元/月×12个月=73272元；3.一次性伤残补助金4922元/月×18个月=88596元；4.一次性伤残就业补助金6106元/月×60个月=366360元；5.护理费100元/天×25天=2500元；6.住院伙食补助费8元/天×25天=200元；7.住宿费1000元；8.交通费2000元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条之规定，判决：一、原、被告之间的劳动关系自2018年1月15日起解除。二、被告重庆弘桦建筑工程有限公司在本判决生效后三日内支付原告***停工留薪期待遇59064元、一次性医疗补助金73272元、一次性伤残补助金88596元、一次性伤残就业补助金366360元、护理费2500元、住院伙食补助费200元、住宿费1000元、交通费2000元，合计592992元，扣除已支付的27000元，实际还应支付565992元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告承担5元。

本院二审期间，弘桦公司申请证人周某出庭作证，其证言为：***向***借款2.3万元，该款***出具了借条，是***的生活费，***事后用工伤待遇赔付款尚还。周某还出示其手机内微信聊天记录，证明***向***借款的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。弘桦公司质证认为：周某的证言证明***向***借款2.3万元。***质证认为:周某的证言不真实，该2.3万元是工资。

本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。

本院认为：***支付***2.3万元性质，弘桦公司与***认识不一致，弘桦公司认为是借款，***认为是工资，在***没有出庭证实，且无借条印证的情况下，原判将该款认定为工资并无不当。

弘桦公司是***的用工单位，对***的入职时间及工资标准具有法定举证责任。在弘桦公司不能证明***的入职时间及工资标准的情况下，原判依据***的陈述认定***的入职为2016年2月、依据***的诉求认定***的工资标准为每月5000元正确。***因工伤2次到安微，原判酌情支持***住宿费1000元并无不当。***因工伤待遇与弘桦公司发生纠纷，在重庆市辖区法院诉讼，原判适用2017年度重庆市职工月平均工资标准计算赔付***的工伤待遇正确。

综上所述，弘桦公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由重庆弘桦建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月四日

书记员***