广西畅畅投资有限公司、来宾市第二建筑工程公司南宁分公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂01民终9807号 上诉人（原审原告）：广西畅畅投资有限公司，住所地：中国（广西）自由贸易试验区南宁片区银海大道1088号源盛城现代仓储物流中心C区9幢133A、233A、235号铺，统一社会信用代码：91450107MA5N1MBU8T。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广西友宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来宾市第二建筑工程公司南宁分公司，住所地：广西南宁市西乡塘区安园东路南面1号安园大厦综合楼7楼，统一社会信用代码：91450102MA5P30R58M。 负责人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：广西科技职业学院，住所地广西崇左市扶绥县扶绥大道336号，统一社会信用代码：524500005594141835。 法定代表人：张自成，该学校董事长。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1990年1月8日出生，住广西博白县。 被上诉人（原审被告）：来宾市第二建筑工程公司，住所地：广西来宾市北二路284号，统一社会信用代码：91451300199881799B。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人广西畅畅投资有限公司（以下简称“畅畅公司”）与被上诉人来宾市第二建筑工程公司南宁分公司（以下简称“来***南宁分公司”）、广西科技职业学院、***、来宾市第二建筑工程公司（以下简称“来***”）买卖合同纠纷一案，因畅畅公司不服南宁市良庆区人民法院(2021)桂0108民初4217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人畅畅公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项、第三项、第五项，维持第一项；二、请求依法改判被上诉人来***南宁分公司向畅畅公司支付拖欠的钢材违约金（违约金暂计至2021年3月15日为105287元，之后以3698761.02元为基数按每天千分之一点五计至付清欠款之日止）；三、请求依法改判请求判令被上诉人广西科技职业学院、被上诉人***、被上诉人来***对本案债务承担连带清偿责任；四、请求判令本案一审、二审上诉案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人广西科技职业学院是以公益为目的的非营利性法人是错误的。根据我国民法典第七十六条“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业企业法人等”、第八十七条“为公益目的或者其他非营利目的的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”以及第九十五条“为公益目的成立的非营利性法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权利机构的决意用于公益目的”。被上诉人广西科技职业学院虽然为具有法人资格的民办非企业单位，登记证书中记载业务主管单位为广西壮族自治区教育厅，但被上诉人是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人。被上诉人所得利润并非不向出资人、设立人或者会员分配，故一审法院认定被上诉人广西科技职业学院是以公益为目的的非营利性法人是错误的。被上诉人广西科技职业学院对于本案《钢材购销合同》项下的连带清偿责任担保是合法有效的，故被上诉人广西科技职业学院应为本案债务承担连带清偿担保责任。二、一审法院认定被上诉人来***对本案来***南宁分公司的债务在不足以清偿范围内承担补偿责任是错误的。依据法律规定分公司为总公司设立的无独立法人资格的分支机构，其分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故上诉人认为被上诉人来***应对本案债务承担连带清偿担保责任。三、一审法院对于本案违约金的判罚过低，无法体现违约金的补偿性及惩罚性的性质，根本无法弥补给上诉人带来的损失，请求二审法院予以调整，若二审法院认为双方约定的违约金过高，上诉人主动调整为按LPR的四倍进行计算。钢贸行业属于资金密集型行业，供应商都是垫资销售，需要筹集大额的资金给采购方垫资，会产生巨额的融资贷款成本。同时供应商向上游经销商采购钢材，因采购方拖欠支付货款，将导致供应商向上游经销商支付逾期付款的违约金。故在钢贸行业约定按照每日千分之一点五计算逾期付款的违约金符合该行业的行业惯例。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人来***南宁分公司、广西科技职业学院、***、来***未到庭，亦未作答辩。 上诉人畅畅公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令来***南宁分公司向畅畅公司支付钢材货款3733798.941元及违约金105287元（暂计至2021年6月27日，此后计至付清欠款之日止），两项合计3839085.941元；2.判令广西科技职业学院、***、来***公司对来***南宁分公司的债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由来***南宁分公司、广西科技职业学院、***、来***承担。 一审法院查明，2021年3月8日，来***南宁分公司作为甲方（需方），畅畅公司作为乙方（供方），广西科技职业学院作为丙方（担保方1），***作为**（担保方2），四方签订一份《钢材购销合同》，主要约定：来***南宁分公司向畅畅公司购买钢材用于其承建的广西科技职业学院综合大楼及配套工程项目，该项目由广西科技职业学院开发，总供货量以实际发货数量为准；来***南宁分公司指定**抄对货物进行签收，其对货物及发票的签收、核算等均为职务行为；来***南宁分公司应在每批次钢材到达工地支付当批次货款总金额的20%，第一批钢材货到工地之日起90天（三个月）内再支付总钢材款的50%，且90天内钢材供应总量不超过1000吨，以上任一条款到达要求均为付款结点，第一批货到工地120天（四个月）内支付100%全额的累计总钢材款，后期本项目所供所有钢材款按累计30天（一个月）全额支付，以此类推；来***南宁分公司未按约支付货款则应按所欠款总额的千分之一点五每天支付逾期加价款；所有支付款项的顺序为，先抵扣逾期加价款，再抵扣货款本金；广西科技职业学院、***对本合同项下钢材款负有清偿责任，畅畅公司为实现债权与担保权而发生的一切费用均由担保方承担，广西科技职业学院支付来***南宁分公司工程款时，需优先支付畅畅公司的钢材款，如不优先支付，来***南宁分公司同意广西科技职业学院代扣工程款支付给畅畅公司。合同还对产品质量、交货验收、运输费用、各方义务、争议解决方式等其他事项作出约定。广西科技职业学院、***均在该合同上签字确认。 上述合同签订后，畅畅公司按约陆续向来***南宁分公司供应钢材，畅畅公司提供的《销售单》上载明每次供应钢材的品名规格、数量、价格，来***南宁分公司指定的授权签收人员在《销售单》上予以签收。自2021年3月10日至2021年4月22日止，畅畅公司累计共向来***南宁分公司供应钢材784.886吨，总货款金额4386958.47元，供货时间、数量和金额分别是：2021年3月10日供货99.887吨、金额547521.27元；2021年3月14日供货70.992吨、金额390671.96元；2021年3月18日供货104.076吨、金额562926.56元；2021年3月22日供货130.05吨、金额714543.92元；2021年4月2日供货71.154吨、金额406169.12元；2021年4月11日供货190.719吨、金额1101920.68元；2021年4月17日供货59.004吨、金额331602.48元；2021年4月22日供货59.004吨、金额331602.48元。 2021年3月12日至2021年5月10日，来***南宁分公司向畅畅公司支付款项共69万元，其中2021年3月12日支付7万元、2021年3月16日支付4万元、2021年3月18日支付6万元、2021年3月30日支付19011.11元、2021年3月30日支付30988.89元、2021年4月1日支付5万元、2021年4月9日支付34280.31元、2021年4月9日支付146552.96元、2021年4月9日支付39166.73元、2021年4月21日支付43692.61元、2021年4月21日支付56307.39元、2021年5月10日支付10万元。 另查明，广西科技职业学院系具有法人资格的民办非企业单位。 一审法院判决：一、来***南宁分公司于本判决生效之日起十日内向畅畅公司支付钢材货款3698761.02元；二、来***南宁分公司于本判决生效之日起十日内向畅畅公司支付违约金（计算方式：截至2021年7月9日为12637.78元；自2021年7月10日起至实际清偿之日止，以尚欠货款3698761.02元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；三、广西科技职业学院对上述第一、第二项来***南宁分公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；四、***在来***南宁分公司不能履行上述第一、第二项债务时承担一般保证责任；五、来***对来***南宁分公司的上述第一、第二项债务在不足以清偿范围内承担补充责任；六、驳回畅畅公司的其他诉讼请求。案件受理费37512元，由畅畅公司负担1248元，来***南宁分公司负担36264元；公告费700元，由***负担；财产保全费5000元，由来***南宁分公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案的争议焦点是：1、违约金应当如何认定？2、被上诉人来***公司、广西科技职业学院、***的责任分别应当如何认定？ 本院认为： 关于违约金的问题。虽然《钢材购销合同》约定来***南宁分公司未依约支付货款的应按所欠款总额的千分之一点五支付加价款，但该计算利率显然过高，且畅畅公司又未能提交证据证实其损失，故一审法院酌情将计算利率调整至按LPR上浮50%计，并无不当，本院二审予以维持。 关于广西科技职业学院的责任。广西科技职业学院系具有法人资格的民办非企业单位，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第十九条之规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”可知，民办学校既可以是非营利性，也可以是营利性的。又根据《中华人民共和国民法典》第六百八十三条“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”的规定，广西科技职业学院应当承担证明其性质是营利性法人还是非营利性法人的举证责任，但其并未提交任何相关证据，则广西科技职业学院应承担相应的不利后果。同时，从《钢材购销合同》的约定可知，来***南宁分公司所采购的钢材系用于广西科技职业学院自有的综合大楼及配套工程，广西科技职业学院为此提供担保，实际上是作为业主方为自己的工程提供担保，而业主方同时也是案涉工程所产生的包括钢材货款在内的工程款的最终承担者，因此广西科技职业学院提供担保并不需要经过股东会决议，其为自己的工程提供担保的行为有效。现来***南宁分公司无法履行付款义务，则广西科技职业学院应依约对来***南宁分公司的债务承担相应的保证责任。《钢材购销合同》未约定保证担保的方式，则应当认定为一般保证，即广西科技职业学院应在来***南宁分公司不能履行案涉合同债务时承担一般保证责任。 关于***的责任。***与广西科技职业学院均在《钢材购销合同》上以担保方的身份签字，由于《钢材购销合同》未约定保证担保的方式，则应当认定***的保证方式为一般保证，即***应在来***南宁分公司不能履行案涉合同债务时承担一般保证责任。一审法院处理正确，本院予以支持。 关于来***公司的责任。来***公司系来***南宁分公司的总公司，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款之规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”一审法院判决来***公司对来***南宁分公司的债务不足以承担的范围内承担清偿责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人畅畅公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、维持南宁市良庆区人民法院(2021)桂0108民初4217号民事判决第一、二、四、五、六项； 二、变更南宁市良庆区人民法院(2021)桂0108民初4217号民事判决第三项为：广西科技职业学院在来宾市第二建筑工程公司不能履行上述第一、二项债务时承担补充清偿责任。 二审案件受理费37916元，由广西科技职业学院负担34124元，由广西畅畅投资有限公司负担3791元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　姚　娟 审判员　　覃　斯 二〇二二年十一月十四日 书记员　　***