某某与广东汇鼎建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）东中法民二终字第987号

上诉人（原审原告）：****。

被上诉人（原审被告）：广东汇鼎建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市东坑镇井美村168工业区东坑商会大厦7E-7F。

法定代表人：黄水芹，该公司总经理。

委托代理人：张允，广东历维永盛律师事务所律师。

委托代理人：黄兰，广东历维永盛律师事务所律师。

上诉人****因与被上诉人广东汇鼎建设工程有限公司（以下简称为汇鼎公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民二初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

****向原审法院起诉称：2014年8月25日案外人叫****去汇鼎公司工地即麻涌镇麻一白鹤榕荫公园景观改造工程工地，戴老板商量本来是想承包工程的，说第二天签合同，几天后都没有签合同。2014年8月27日开工至2014年9月8日完工，人工费支付了60200元，按汇鼎公司说法支付了41000元，应还有19200元人工费未付，该费用未包含材料费。2014年8月27日开工过了三天，汇鼎公司负责人和****工人说工资由汇鼎公司直接给工人，****不知如何是好，后想到汇鼎公司答应付钱给工人，自己也是工人就相信汇鼎公司。2014年9月10日，****和汇鼎公司谈好叫三个人三天内拆模装材料拉走，但11日拉材料时汇鼎公司负责人拦住不让拉走，并且不承认是****班组的材料。故****诉至法院，请求法院依法判令：1.汇鼎公司向****支付人工费19200元；2.汇鼎公司赔偿****班组材料费17000元及材料搬运管理费18000元；3.案件诉讼费由汇鼎公司负担。

汇鼎公司向原审法院答辩称：汇鼎公司已经于2014年9月15日全部结清了****的工资，****也签名确认结清工资的事实。****诉求的材料费问题，在****结清工资退场后，汇鼎公司多次通知****将材料拉走，但遭到****的拒绝，后在东莞市麻涌镇人民政府重点办公室的要求下，汇鼎公司被迫无奈将材料清理至其他地方，汇鼎公司在（2014）东三法沥民一初字第654号案件开庭审理时，也明确要求****尽快将材料拉走。请求法院驳回****的全部诉讼请求。

原审法院经审理查明：汇鼎公司由东莞市汇鼎机电工程有限公司变更企业名称而来。汇鼎公司将麻涌镇麻一白鹤榕荫公园景观改造工程中的部分工程交给****带领的班组成员进行施工改造。关于施工人员人工费的支付方式，****于原审法院审理的（2014）东三法沥民一初字第654号案主张应由汇鼎公司与****进行总费用的结算，再由****将工钱与各工人结算。****主张汇鼎公司至今尚欠其人工费19200元，并对此提交黎某、李建其、****和罗良法等人出据的数份证明、收款收据、欧安群日班组工人工资表等证据证实。其中①落款日期为2014年9月13日的黎某证明载明：汇鼎公司于2014年9月11日拒绝****及唐春英将案涉工地上的材料拉走；落款日期为2014年9月16日的黎某证明载明：2014年9月15日黎某在人工工资结算书签名时汇鼎公司并未付清工资；②落款日期为2014年9月9日的证明（无原件）载明：****同意李建其的1800元工资在其结算的工程款中扣减；③落款日期为2014年9月13日的****收款收据（无原件）载明：****与汇鼎公司约定****拆掉及拉走木架等，汇鼎公司就支付其2600元的人工费，双方已实际履行；④落款日期为2014年9月13日的证明（无原件），载明：三人在案涉工程的人工费为1000元；⑤《欧安群日班组工人工资表》，****表示该表是由汇鼎公司打印的，上面的手写体文字是****所写，其中显示****名字的备注栏上手写有“欠1000”、“欠5400”，****主张是未付人工费；⑥证明书，其中印刷体内容部分载明：“2014年8月27日早上6点30分开始，用2部手扶机在麻涌镇大步彭坊西街九巷5号小筑公寓附近的几个工地由吴伟菊……多次拉到麻一白鹤榕荫公园观景改造工程工地，包括所有顶木、部分模板、小板、方木、夹板、铁钉、铁线、扎钢材扎线、工具等所属唐春英的材料，大约1.7万和人工费1.8万（2014年8月27日至9月25日），精神损失费每天2500元。以下证明人签名、盖章。”该证明书上另有十人签名，****表示该十人包括****、唐春英、****的班组成员及其他施工人员。汇鼎公司对上述证据的真实性均不予确认。汇鼎公司主张上述证据均属于证人证言性质，证人应当出庭作证；《欧安群日班组工人工资表》为****自行制作，汇鼎公司提供证据证实****领取了全部工资；证明书内容显示顶木、方木、散模板的所有权人是唐春英，汇鼎公司要求尽快拉走上述材料，材料未拉走的责任在于****。

汇鼎公司主张案涉工程款已全部付清，并对此提交人工工资结算书、情况说明及照片、《关于对****班组批评的通报》等证据证实。①人工工资结算书，载明：“兹有本人：****，（身份证号码：××）在白鹤榕荫工程项目所包工程（含栈道、亲水平台、凉亭、凉亭排架）人工工资：肆万壹仟元整，小写：41000.00元；于2014年9月15日已全部结清。现由本人结算全部工人工资，今后如发生工人找贵公司要人工工资，后果由全由本人负责，与贵公司无关。特此证明。领取人签名：****2014年9月15日”，该结算书上另有证明人八人签名，汇鼎公司主张证明人分别是建设单位人员、村委会人员及****班组成员。汇鼎公司还表示41000元中的22000元中有部分给到****本人，另有少部分金额经****确认同意后直接发给了****工组的工人，直接发给工人的原因是部分工人因未领到工钱而罢工；2014年9月15日汇鼎公司将41000元中剩余的19000元给到****本人，故****签下了人工工资结算书。****确认人工工资结算书上****签名的真实性，但表示没有拿到41000元；②情况说明及照片，情况说明中载明了****承揽的案涉改造工程的结算价为41000元，汇鼎公司已于2014年9月15日全额支付（含以前已经支付的工资），****拒绝拉走施工过程中携带的部分施工工具（用于支撑模板的顶木、散模板、方木），汇鼎公司为避免影响工程验收，对上述施工工具拍照并拉走，花费装卸费600元、运费350元等内容。****表示情况说明上记载的施工工具因为汇鼎公司不允许****拉走，故没有移动，后汇鼎公司知道了情况的严重性才叫****拉走。****于原审庭审中表示施工工具为案外人唐春英所有，并要求汇鼎公司先结清****及唐春英的工资后，才同意将案涉施工工具拉走；③东莞市麻涌镇人民政府重点工程办公室于2014年9月19日出具的《关于对****班组批评的通报》载明：“各工程项目管理部：因****（身份证：××）木工班组在麻涌镇麻一白鹤榕荫公园景观改造工程中负责清水平台、栈道及亭子模板安装，在施工过程中该班组施工不按照施工单位安排计划施工，故意拖延工期且施工单位已经按照双方协议工资价款支付完毕后，到处上访说施工单位拖欠其工资。鉴于****木工班组的以上情况，我办建议各工程项目管理部严禁雇请该班组……”。****表示并未见过上述通报。

****于原审庭审中确认其诉请要求的人工费19200元没有包含在人工工资结算书载明的41000元中，诉请主张材料费的材料属于唐春英所有。原审法院审理的（2014）东三法沥民一初字第655号案中，唐春英诉请要求汇鼎公司向其支付材料费17000元及材料搬运管理费18000元，原审法院在该案中查明：“唐春英主张案涉施工工具运到案涉工地时，双方并未协商借用费的金额。汇鼎公司表示并未与唐春英协商施工工具借用费，41000元是包括了携带施工工具的劳务承包价，工程完工后施工工具可以自行带走。汇鼎公司当庭表示要求唐春英或****尽快将施工工具拉走。”

另，汇鼎公司于原审庭前申请原审法院向东莞市麻涌镇人民政府重点工程办公室调查核实情况说明的真实性，根据案件审理情况，并无调查的必要，原审法院依法对汇鼎公司的上述申请不予准许。

以上事实，有****提交的欧安群日班组工人工资表、证明书、证明、收款收据，汇鼎公司提交的人工工资结算书、情况说明、照片、关于对****班组批评的通报，及（2014）东三法沥民一初字第655号案的庭审笔录及本案原审庭审笔录等附卷证实。

原审法院认为：本案为承揽合同纠纷。****于2014年8月27日承揽汇鼎公司位于麻涌镇麻一白鹤榕荫公园景观改造工程中的部分工程，由汇鼎公司向****支付相应的工程款。****主张汇鼎公司尚欠其人工费19200元未付，汇鼎公司不予确认，双方均提交相应证据证实。原审法院认为，双方确认的人工工资结算书明确载明“兹有本人：****，……在白鹤榕荫工程项目所包工程（含栈道、亲水平台、凉亭、凉亭排架）人工工资：肆万壹仟元整……于2014年9月15日已全部结清。现由本人结算全部工人工资，今后如发生工人找贵公司要人工工资，后果由全由本人负责，与贵公司无关……”，****表示其诉请主张的人工费19200元并未包含在上述41000元中，根据双方约定****与汇鼎公司已结清全部工人工资，故****再次以工人工资为由向汇鼎公司主张权利并无事实和法律依据。因此，****要求汇鼎公司支付人工费19200元的诉请，原审法院依法不予支持。

关于材料费及材料搬运管理费，根据双方原审当庭陈述可知，此费用为施工工具（用于支撑模板的顶木、散模板、方木等）及搬运的费用。****原审当庭表示上述材料为唐春英所有，且原审法院审理的（2014）东三法沥民一初字第655号案亦就材料费、材料搬运管理费进行了处理，故本案对此不予处理

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决如下：驳回****的全部诉讼请求。一审案件受理费578元，****申请免交，原审法院予以准许。

上诉人****不服原审判决，向本院提起上诉称：案外人叫****去汇鼎公司工地即麻涌镇麻一白鹤榕荫公园景观改造工程工地，戴老板商量本来是想承包工程的，说开工第二天签合同，几天后都没有签合同。2014年8月27日开工至2014年9月8日完工，人工费用共60200元，汇鼎公司说支付了41000元，应还有19200元人工费用未付，该费用未包含材料费。开工过了三天，汇鼎公司负责人向****的工人称工资由汇鼎公司直接给工人。2014年9月10日，汇鼎公司与****约定让三个工人在三天内即9月10日至9月12日拆模装材料拉走，付2600元工钱。2014年9月11日上午三人装好了材料，但汇鼎公司负责人拦住不让拉走，不承认是****班组的的材料。****妻子唐春英知道后气晕入院治疗，期间汇鼎公司也给了一部分工人钱，****在收据上注明了用途，注明是在****承包工程款里扣的才是****同意的。据****所知，汇鼎公司说给工人钱真的也给了点。汇鼎公司说要签工资结算书才能拿钱，否则不给一分钱，2014年9月15日****迫于无奈在《工人工资结算书》上签名，当时****跟工人打架报了警，所有在场人也知道没有给完人工费的事实。汇鼎公司给唐春英的材料费500元因唐春英不签字而被汇鼎公司负责人拒绝，9月10日汇鼎公司打印出来的欧安群日班组工人人工表也是戴老板叫负责人打出来的。汇鼎公司利用政府工程伪造合同，欺骗****为其工作，违反了劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条的规定，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，应赔偿劳动者损失，人工费19200元及损失费。原审判决认为本案为承揽合同纠纷，但承揽合同的主体只能是法人，且汇鼎公司也没有给报酬。不管是什么合同，给劳动者造成损害的应赔偿劳动者损失。****没有收到汇鼎公司一分钱人工费以外的费用，汇鼎公司也不能提供证据证明，应由汇鼎公司承担举证不能的不利后果。41000元实际上没有支付给****，汇鼎公司必须要将****签名确认的单据拿出来核对，结清人工费。汇鼎公司拒绝****拉走材料是事实，按现场图片、工程结合当时市场价格，材料费17000元是低估了，材料搬运管理损失18000元也在情理之中。汇鼎公司联合有关单位出具不实证明到处散布谣言，使****班组名誉败坏，导致****生活受到严影响，故汇鼎公司应赔偿****医疗费、误工费、名誉损失费、精神损失费共计100000元。综上，****上诉请求判令：1.汇鼎公司支付人工费19200元；2.汇鼎公司赔偿****班组材料费17000元、材料搬运管理损失18000元；3.汇鼎公司赔偿****名誉、医药、精神、财产等损失100000元；4.案件诉讼费由汇鼎公司承担。

上诉人****在二审期间申请证人黎某、唐某甲、唐某乙、梁某、吴某、莫某出庭作证。被上诉人汇鼎公司对前述证人证言发表质证意见称：****申请证人出庭作证应在一审庭审前十天提出，且该些证言并非一审庭后形成的，不属于新证据，汇鼎公司不确认证人证言的合法性；****与证人存在利害关系，可能虚假陈述。

被上诉人汇鼎公司向本院答辩称：一、关于人工费。汇鼎公司将麻涌镇麻一白鹤榕荫公园景观改造工程中的工程（含栈道、亲水平台、凉亭、凉亭排架）交给****带领的班组成员施工改造，总费用41000元。汇鼎公司已于2014年9月15日全部结清给****，****也签署了《人工工资结算书》确认结清的事实，故****主张的人工费19200元没有事实和法律依据。二、关于材料费、材料搬运管理费。1.本案所指材料费并非施工材料，而是指用于支撑模板的顶木、散模板、方木等施工工具，且汇鼎公司与****约定的工程总费用41000元已包含了自行携带工具施工的该部分费用。2.****与其妻子唐春英在（2014）东三法沥民一初字第655号案件的一、二审程序中均表示涉案的施工工具为唐春英所有，故****无权主张材料费、材料搬运管理费。且该问题在已生效的另案（2014）东三法沥民一初字第655号、（2015）东中法民一终字第1008号民事判决中已解决，根据一事不再理的司法原则，本案不应再行处理。3.汇鼎公司与****结清费用后，曾多次通知****将上述施工工具拉走，但****多次拒绝。为避免工程验收受到影响，汇鼎公司不得不将上述施工工具另行存放，并为此支付了人工装卸费600元和运费350元，对该部分额外支出的费用，汇鼎公司将保留追诉的权利。三、关于名誉、医药、精神、财产损失赔偿的问题。本案为合同纠纷并非侵权纠纷，且****提出该部分主张并未经过一审程序处理。另外，根据谁主张谁举证的司法原则，****应就侵权事实的存在、损害结果的产生及两者之间存在的直接因果关系进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。综上，****主张的人工费、材料费、材料搬运管理费、损失赔偿均应被驳回。

被上诉人汇鼎公司在二审期间没有向本院提交新证据。

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：

1.****于二审期间申请黎某、唐某甲、唐某乙、梁某、吴某、莫某出庭作证，证人证言的主要内容包括：①证人黎某称曾拉材料给汇鼎公司但汇鼎公司拒绝让其拉走材料，汇鼎公司欠****材料费18000元及搬运费17000元，给工资时被押住签名，没有给钱；②证人吴某称曾拉材料给汇鼎公司但汇鼎公司拒绝让其拉走材料，****与证人商量了材料费18000元、搬运费17000元及每天2500元的损失费，汇鼎公司并没与****结账或付款给****，汇鼎公司给了吴某5000多元；③证人梁某称清楚材料费18000元、搬运费17000元及每天2500元的损失费，不清楚汇鼎公司在9月15日没有给钱****，给证人梁某的钱没有经过****，汇鼎公司给了梁某3300元；④证人唐某甲称汇鼎公司拒绝让其拉走****的材料，汇鼎公司没有与****结账，也没有付款给****；⑤证人唐某乙称知道贴广告的事情，案涉材料是****的，不知道汇鼎公司有没有与****结账，不知道汇鼎公司有没有付款给****；⑥证人莫某称汇鼎公司拒绝让其拉走****的材料，****与证人商量了材料费18000元，搬运费17000元及每天2500元的损失费，汇鼎公司没与****结账，不清楚汇鼎公司支付了多少钱给****。

2.对于****在二审中新增加的诉讼请求，汇鼎公司称不同意在本案中一并处理或调解。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对****上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：一、如何认定****与汇鼎公司之间的法律关系；二、****诉请汇鼎公司支付人工费19200元、材料费17000元及材料搬运管理费18000元能否成立。

关于争议焦点一。汇鼎公司将麻涌镇麻一白鹤榕荫公园景观改造工程中的部分工程交给****带领的班组成员进行施工改造，****以自己的设备、技术和劳力按照汇鼎公司人要求完成工作并交付工作成果，汇鼎公司与****结算并给付报酬，依照《中华人民共和国合法法》第二百五十一条、第二百五十三条的规定，原审判决认定****与汇鼎公司之间存在承揽合同关系并无不当，****辩称承揽合同的主体只能是法人缺乏依据。

关于争议焦点二。汇鼎公司为证明其已向****结清相关费用，提交了《人工工资结算书》、《情况说明》等用以证明自己的主张，其中《人工工资结算书》的“领取人签名”栏载有****的签名确认。****作为具有完全民事行为能力及责任能力的成年人，可以独立进行民事活动并且应当能够预见其行为后果，《人工工资结算书》明确载有****所承包项目“于2014年9月15日已全部结清”的内容，足以证明汇鼎公司关于相关费用已结清的主张。****主张双方仍有其他款项没有结清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，****应提供证据证明自己的主张。针对****在本案中提交的证据，本院分析如下：《欧安群日班组工人工资表》、《证明书》未载有汇鼎公司的签名或盖章确认，不足以证明****的主张。****于二审中申请证人出庭作证，但所涉证人证言并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据。退一步来说，****于原审中提交的《证明》、《证明书》以及于二审中提交的证人证言均由****的班组成员即****的员工出具，出具人与****存在利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，****员工的陈述不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，****未能提供充分证据证明汇鼎公司尚有没有清偿的人工费、材料费及材料搬运管理费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，应由****承担举证不能的不利后果，原审判决驳回****就此提出的诉讼请求并无不当，本院对****就此提出的上诉主张不予支持。

此外，****在二审中增加了关于名誉、医药、精神、财产等损失费100000元的诉讼请求，汇鼎公司不同意在本案中对此一并处理或调解。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院在本案中对****在第二审程序中增加的诉讼请求不予处理，****可另行起诉。

综上，****的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费3384元，****向本院申请免交诉讼费，本院予以准许。

本判决为终审判决。

审　判　长　　祁晓娜

代理审判员　　田永健

代理审判员　　殷莉利

二〇一五年十二月十六日

书　记　员　　卢婕婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。

双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；

（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

（三）存有疑点的视听资料；

（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。

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