江苏久德建设工程有限公司、瑞美欣精密塑料无锡有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终4402号

上诉人（原审原告）：江苏久德建设工程有限公司，住所地海安市城东镇迎宾路195号3室。

法定代表人：葛仁贵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘欢，江苏锦润律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***精密塑料无锡有限公司，住所地无锡市新吴区机电工业园A区-A。

法定代表人：吴寿华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周寅辉，江苏衡欣律师事务所律师。

上诉人江苏久德建设工程有限公司（以下简称久德公司）因与上诉人***精密塑料无锡有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

久德公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、建筑法第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。其承建***公司位于无锡市新吴区机电工业园A区-A的新建厂房项目（以下简称案涉工程），***公司作为工程的建设单位，理应在工程约定的开工日期前，负责办理取得施工许可证。其作为案涉工程的施工方，在***公司办理施工许可证的过程中，已尽相关的积极配合义务，但这并不表示办证的义务在于其。关于办证延期的原因，是监理的资质不符合无锡市新吴区的相应要求。监理由其介绍，经***公司考察认可后办理聘用手续。二、施工期间，四类主材（砼1095633元、钢筋392522元、水泥38904元、黄沙29860元）的价格上涨费用就高达1556919元。除了客观材料市场整体涨价之外，还有一个重要原因就是***公司取得施工许可证的时间比合同约定的开工时间晚了43天，也导致其推迟43天才购买材料。根据合同测算的材料价格是715万元，在价格上涨后，虽然其购买四类主材的的价格是6204441.242元，但不包括辅材，辅材一般占主材的30%。三、其一审已经提交《若准时开工的信息指导价与实际开工的信息价的价格对比》《若准时开工的实际购买价与实际开工的购买价的价格对比》，***公司否认的情况下，法院应当启动司法鉴定。四、其他理由同一审。

针对久德公司的上诉，***公司辩称：一、在建设过程中没有发生可以适用情势变更的情形，双方的合同是以固定总价签署，对材料及人工费的变更均是以不得调整价格进行了约定。二、其对工程施工及监理、办理相关施工许可证等都不专业，所以在协商及签订施工合同中将监理和办理相关许可证工作均交由久德公司处理，延迟办到施工许可证、延期开工是因为久德公司的原因所致。况且，实际上久德公司进行的部分施工行为并未延迟。三、合同已经明确约定了固定总价，也没有双方能够确认的工程变更的情况，不同意启动司法鉴定程序。

***公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认其未付的工程价款金额为276万元。事实和理由：一、久德公司应承担全部40万元的监理费用。合同明确约定监理费由久德公司承担。一审法院认为因其未提供证据证明由久德公司承担其中的12万元（由8万元变更为20万元中的差额部分），与事实不符，第一笔的20万元应当由久德公司承担。后因其原因导致工程延期，监理合同延期，增加了20万元的监理费用，久德公司出具《承认书》同意承担该笔费用，并同意在之前的合同中扣除。其公司负责人吴寿华在协商过程中承诺自愿承担该笔20万元中的5万元，但只是沟通，而且前提条件是该项目按时完工。二、关于久德公司主张的增加工作量中的第（5）至（7）项内容，均属于合同约定的固定总价范围内，不属于新增项目。即使有合同外的零星项目，根据合同约定，承包人应在完成任务后7日内就用工、单价、材料等向监理和发包人提出书面签证，承包人未在规定时间内提出书面签证，则视为放弃，逾期发包人不予办理。

针对***公司的上诉，久德公司辩称：一、其书面承诺承担20万元监理费，此后吴寿华与其公司负责人葛仁贵进行协商，***公司自愿承担20万元中的5万元，则其应当承担的监理费总额应当为该15万元与合同约定的8万元计23万元。况且，造成监理费增加的原因主要是由于***公司未及时办理施工许可证导致延期开工，相应的造成监理延期增加监理费用，故***公司主张监理费40万元全部由其承担明显不合理。二、增项工程中的（5）至（7）系***公司的自认，同时也符合实际情况。双方均确认存在合同外的增项工程，只是对具体的资料以及相应的造价存在分歧。其主张该部分增项工程的结算价格应为420174元，***公司一审中向法院明确表示“在此次庭审15天内我方找评估机构评估并发表书面意见，逾期视为我方认可原告方的金额。”但是***公司并没有按期提供评估机构的书面评估报告，也没有在之后的数次庭审以及庭前会议中对该部分造价提出异议，应当视为认可。

久德公司向一审法院起诉请求：确认***公司结欠久德公司工程款数额为7485855.40元。

一审法院审理查明：

一、合同情况

2017年8月，***公司找了四五家施工单位就案涉工程议标，久德公司议标时提供的报价清单总价为1800万元，后经现场谈判后双方当事人确定为1380万元。双方当事人达成上述合意后，久德公司未重新制作新的工程量清单。

2017年8月28日，发包人（甲方）***公司（美滋华精密塑料无锡有限公司于2018年4月24日名称变更登记为***公司）与承包人（乙方）久德公司签订《建设工程施工合同》2份，其中1份用于至建设主管部门备案，另1份为双方实际履行的合同。约定案涉工程由久德公司施工总承包，面积13689平方米。承包范围为施工图纸范围内的土建、水电安装及室外道路、室外雨污水、室外消防。计划开工日期2017年9月28日，计划竣工日期2018年5月28日，工期总日历天数240天。合同价为固定总价1380万元（含监理费用8万元）。承包人项目经理为吕长生。专用条款1.13约定出现工程量清单错误时，不调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围：在中标范围内为固定报价，可调整内容仅为以下部分：甲方签字认可的变更、报价外增加或减少项目、现场甲方签证。施工过程中的政策性调整文件不予考虑。材料代用须经设计部门或发包人认可。4.1监理人的一般规定，关于监理人在施工现场的办公场所、生活场所的提供和费用承担的约定：承包人应积极配合向监理人提供施工现场的办法用房和生活场所，其费用已包含在投标报价中。工程监理费预估8万元整，实际监理费超出预估的部分费用仍包含在投标报价中。7.1.2约定，承包人提交详细施工组织设计的期限的约定：承包人收到施工图后，应在七天内做出详细的施工组织设计及文明施工标化现场方案，报发包人及监理总监审批，施工组织设计应包括全部设备、材料、成品、半成品等需求供应进场计划，人员安排、质保体系、安保体系、安全文明施工措施、施工机械设备配置情况，以及施工现场优化布置等内容，增加费用由承包人自行承担。7.5.1因发包人原因导致工期造成工期延误的，承包人应在情况发生后2天内，就延误的工期以书面报告向发包人提出。发包人在收到报告后7天内予以确认，逾期不予确认也不提出意见，视为同意顺延工期。上述工期顺延的情况，发包人承担包括但不限于窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任。10.4.1关于变更估价的约定：A.对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。B.对于发包人要求承包人完成合同以外的零星项目，承包人应在完成任务后7日内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向监理和发包人提出书面签证，发包人在收到经监理核准书面签证后7日内进行确认。承包人未在规定时间内提出书面签证，则视为放弃，逾期发包人不予办理。C.所有涉及工程造价确定方面的资料（含所有的变更签证资料），必须经过发包人代表的书面确认后，方可作为竣工后价款结算的唯一依据。11.1市场价格波动是否调整合同价格的约定：除约定的调整范围外，其他人工、材料、设备、机械费用等市场价格变化在投标综合单价里已考虑，不做调整，除不可抗力以外的其他风险。12.1中第2项约定，总价包含的风险范围：（1）本合同价款包括但不限于本工程所需的所有材料、供应品、设备成本、机具、运费、各种应付税款、搬运费、工资、安装费、配合费、一般支出费、利润、保险费、管理费、保修费、查验费、窝工费、赶工费、环保措施费、工程报建费、报建配合费、归档费、手续费、不可预见费，以及就本工程所做的试验所需各项费用及其他履行本合同有关的各项成本与费用。（2）本合同价款中包含但不限于原材料涨价等合同明示或暗示的所有一切风险、责任和义务的费用，承包人不得因工程所需的材料、供应品及设备价格的涨价，或因与本合同施工有关的成本费用的增加为理由而要求调整，且不得以未充分了解成本因素而要求调整工程总价或请求额外补偿，本合同另有约定的除外。（5）经双方确认，后附组成合同价报价书已涵盖施工图纸中承包范围内的所有内容，并作为合同总价款的分解和解释。报价书中较施工图纸中的工程量存在偏差及多项或漏项部分在施工过程中或竣工结算时均不予以调整。（7）承包人无条件接受变更等新增工程项目，施工费用参照合同结算原则确定；如发包人安排他人施工新增工程项目，承包人承诺予以配合，否则，自愿承担违约责任。（8）承包人承诺已对施工现场进行考察，合同价款已包含由于现场多家施工单位交叉作业引起的工效降低、费用增加、工序颠倒引起费用增加等各项应有费用。此合同的风险费用已包含在合同价款中。风险范围以外合同价格的调整方法：本合同价款除下述调整范围外，一次性包死：经双方确认的变更和洽商。12.4.1关于付款周期的约定：工程基础完工后（一周内）付至合同总价的30%，工程主体完工后（一周内）付至合同总价的60%，工程竣工验收合格后（一周内）付至合同总价的80%。结算、竣工资料归档、房产证办理等所有相关工作完成后，发包人向承包人拨付工程总造价的90%的工程款，竣工验收后满一年付至合同价的95%，扣留5%作为质保金，保修期满2年付至98%，满5年付清。付款时需提供等额的11%增值税发票。

上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》（合同备案码320291201702301A01000）《建设工程施工合同》等证据在卷佐证。

二、施工情况

案涉工程的施工许可证于2017年11月8日颁发。开工报告载明：计划开工日期为2017年11月10日，计划竣工日期为2018年6月30日，定额工期243天。说明：1.施工场内三通一平已经完成。2.主要施工机械已经进场并安装高度完毕。3.主要施工用材料已经进场并满足开工需要。4.主要施工人员已经进场，现场内生活设施及其他设施已经完成。5.需要提供的企业资质，特殊工种上岗证已经准备齐全。施工单位栏载明：上述准备工作已就绪，定于2017年11月10日正式开工，希建设（监理）单位于2017年11月9日前进行审核，特此报告。该栏有久德公司项目经理吕长生签字并盖章，另加盖有久德公司公章。审核意见栏载明：经审核，开工前各项准备工作就绪，具备开工条件，同意于2017年11月9日正式开工。监理工程师（建设单位项目负责人）处有丁兴平签字，时间为2017年11月9日。

《主体结构分部工程质量验收记录》载明案涉工程主体结构分部工程于2018年9月29日通过验收。《单位工程质量竣工验收记录》载明案涉工程开工日期为2017年11月10日，完工日期为2019年1月27日，综合验收结论为合格，各方落款时间为2019年3月16日。

无锡市新吴区建设工程安全质量监督站（以下简称新区质监站）留存的《施工现场主要管理人员配备表》载明：案涉工程建设单位项目负责人是吴寿华，施工单位项目经理是吕长生，监理单位总监理师是江苏广和工程咨询有限公司（以下简称广和公司）丁兴平。新区质监站于2018年1月2日出具的《建设工程关键岗位人员考勤整改通知书》载明：施工项目部安全员、项目负责人及主要人员、现场监理部总监及主要人员2017年12月份的平均考勤到岗率均低于《无锡新区建设工程安全生产动态管理办法》的规定，要求整改。

双方当事人一致认可，案涉工程施工许可证由***公司委托久德公司代办。

上述事实，有当事人陈述、《开工报告》《主体结构分部工程质量验收记录》《单位工程质量竣工验收记录》《施工现场主要管理人员配备表》《建设工程关键岗位人员考勤整改通知书》等证据在卷佐证。

一审中，久德公司提供其自行制作的情况说明1份及项目人员考勤记录截图1页，并主张久德公司于2017年10月初人员进场就已经组织人员进场做准备工作，并协助久德公司办理开工前的手续。因新吴区是江苏省第一个试点单位，要求备案人员全部要到场，但因总监理师到不了岗等原因影响了施工许可证的办理。2017年11月8日取得《施工许可证》后已具备施工条件，但总监丁兴平一直到2017年12月31日才到岗也是该日期才有第一次考勤记录，导致工程无法正常开工。经质证，***公司对久德公司自行制作的情况说明不予认可。其在合同签订后即将所有图纸、证照等交付久德公司，合同约定1个月计划完成开工手续的办理，故合同载明开工时间为合同签订1个月后的2017年9月28日，但因久德公司是第一次在新吴区施工，导致代办施工许可拖延了41天。***公司对监理单位广和公司并不了解，是经久德公司找来，其才与广和公司签订监理合同的。人员考勤记录真实性无异议，但不完整，不能反映相关人员的实际考勤到岗情况。

三、付款情况

***公司分别于2017年11月13日向久德公司转账684524.4元，于2017年12月11日向久德公司转账50万元，于2018年3月19日向久德公司转账290万元，于2018年10月22日向久德公司转账200万元，于2018年12月10日向久德公司转账200万元，于2019年2月2日向久德公司转账60万元，于2019年5月17日向久德公司转账890436元。***公司以现金形式代久德公司支付工人工资1065039.6元，久德公司于2019年4月3日出具收条1份，言明收到该款，相应发票在下一笔工程款到账后一同开过来。上述***公司合计支付久德公司工程款1064万元。

***公司于2017年12月11日向监理单位广和公司转账32853.6元，于2017年12月26日转账167146.4元，于2018年7月4日转账20万元，合计支付监理费40万元。

2018年7月3日，久德公司出具《承认书》1份，载明：关于监理合同延期一事，久德公司承认对监理延期增加20万元整，此费用将从之前合同中扣除，与发包方无关。后***公司负责人吴寿华在双方负责人协商过程中承诺上述久德公司承认承担的监理费20万元中由***公司自愿承担5万元。***公司陈述称合同签订时是按照没有找当地监理单位报价的监理费，因当地建设主管部门规定当地新建项目必须使用当地监理单位，故在变更监理单位的同时变更了监理费，双方当事人也约定监理费包含在固定总价工程款中故其支付的监理费应作为已付工程款予以扣除，但未提供证据予以证明。

2018年10月22日，久德公司出具提前付款的申请1份，载明：由于现阶段案涉工程尚未到达第三次支付工程款的节点，特向***公司申请提前支付200万元用于本工程人工费及材料费支付，久德公司承诺200万工程款专款专用于施工的案涉工程的人工费及材料费。第三次支付工程款的余款在合同支付条件出现后再按照合同约定支付剩余工程款。同时久德公司承诺在2018年11月15日之前完成附件上除外的全部工程量，并从2018年10月22日起保证施工现场每天有60人以上进行施工，全力赶赴进度，确保贵公司厂房在2018年完成竣工验收；承诺若按不能完成附件中除外的工程量或施工现场每天人数低于60人的，将以200万作为本次提前支付工程款事宜的罚款，工程竣工延期的责任另行计算。该申请附件载明：其余不能11月15日之前完成的项目如下：1.厂房地坪在11月30日左右完成。2.办公楼地坪在11月30日完成。3.东办公楼屋面、二、三层地坪在11月30日完成。4.所有油漆工程在11月30日完成。5.水电安装在12月10日完成。6、室外管网、道路在12月10日完成。

2018年12月6日，久德公司出具工程款支付的申请1份，载明：现阶段久德公司施工的案涉工程距离第三次支付工程款的节点还差屋面马鞍板6块没有安装完毕，特向***公司申请提前支付220万元用于本工程人工费及材料费支付，久德公司承诺220万元工程款专款用于施工的案涉工程人工费及材料费。

上述事实，有当事人陈述、银行回单、收条、记账凭证、《承认书》、提前付款申请及附件、工程款支付申请、吴寿华与葛仁贵的谈话录音等证据在卷佐证。

四、久德公司主张的应增加工程价款情况

久德公司提供案涉工程结算增加造价报告及建设项目投标报价汇总表、邮件截屏、微信截屏，并主张经其委托专业人员审计，本案所涉工程超出合同约定部分款项合计4723945元。其曾于2019年5月9日、2019年5月12日将结算材料发给***公司，与***公司协商要求按照工程实际情况增付工程款，***公司均未给予审核、答复，致使相关工作陷于停滞。经质证，***公司对造价报告及报价汇总表不予认可，认为系久德公司单方制作，具体意见与答辩意见相同。对邮件截屏及微信截屏的真实性无异议，但其已经答复久德公司不予认可。

1.久德公司主张的合同外增加工程量

（1）因为进行工地现场勘验时无法看出河塘，产生河塘场地余土外运、混凝土加固费用。（2）高支模用C20砼场地硬化费用，因为久德公司以前在苏北施工的时候没有这样的要求故没有考虑到。（3）大门口室外道路、室外破碎整平、浇筑、余土外运，因现场施工场地十分狭小，大型设备无法通行，导致施工中破损现象应由***公司承担。（4）围墙砌筑、抹灰、安装栏杆，现场场地十分狭小，大型设备无法通行，导致施工中破损现象应由***公司承担。（5）管网圆井、管道、井盖；（6）电缆、电缆管道、井盖；（7）雨水井、污水井、化粪池、化粪池井盖；（8）桁车梁增刷涂料。图纸上没有这部分涂料，***公司负责人吴寿华口头要求增刷。（9）***公司要求室内混凝土地坪比原图纸增加5厘米厚度，相应混凝土材料由***公司购买并提供，但相应挖土及人工费***公司应予承担。久德公司并提供工程现场照片19张、施工图纸3张、立面图1张予以证明。

经质证，***公司对久德公司主张的上述内容的意见如下：（1）余土外运属于合同内的项目，久德公司在施工前已经对现场进行了勘查，合同第12.1条第二项第8点载明久德公司承诺已经进行过现场勘查，***公司已将勘探报告交付久德公司。（2）（3）是久德公司在施工时架设混凝土搅拌设备将原有的道路和停车场损坏，在施工后恢复原状，不属于合同外新增的项目，应由久德公司负责。（4）是因为久德公司在施工中损坏了一部分并重新修补，不属于合同外新增的项目，应由久德公司负责。（5）（6）（7）***公司在庭前会议审理过程中认可属于合同外的新增项目，对久德公司核算的该部分费用420174元表示需进一步核实并在限期内答复，否则视为认可。但在限期内给予的书面回复中，***公司又认为合同外的仅为电缆管道，其他内容均属于合同约定的“室外道路、室外雨污水、室外消防”施工范围内，不应作为增加工程量。（8）不存在吴寿华口头要求增刷油漆或变更粉刷油漆的情况。（9）是因为久德公司在挖地的时少挖了5厘米，***公司方当时认为有问题故自行购买了混凝土，由久德公司一块浇进去。

就久德公司主张的上述增加工程量，久德公司在第一次庭前会议时表示均没有制作签证，***公司口头承认最后一起结算。***公司对此不予认可。在之后的审理过程中，久德公司又提供《工程量签证单》4份及加盖有监理单位广和公司章及广和公司负责人薛龙签字的《情况说明》1份，用以证明久德公司所主张的增项工程当时均制作过签证并交付总监理师丁兴平，丁兴平要求按正规审报表做现场签证单，后丁兴平与***公司沟通时吴寿华以暂不谈此事而搁置。经质证，***公司陈述其从未见过这些签证单。而且从签证单本身看，日期的签署明显是同一人笔迹同一只笔书写，明显不是久德公司陈述主张的施工当时所制作的。此外，4张工程签证单中也未提及久德公司所主张的其他增加事项，包括税金、原材料涨价等内容。对《情况说明》不予认可，应由丁兴平、薛龙出庭作证。经法院多次询问，久德公司表示丁兴平、薛龙无法出庭作证。

2.久德公司主张的案涉主材价格上涨

久德公司提供的2018年4月1日施行的江苏省建设厅苏建价〔2008〕67号《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（以下简称67号文），该文要求工程施工发、承包双方在招投标和施工合同签订过程中，应增强风险防范意识，签订合理的材料价格风险控制条款，明确各方承担风险影响的原则。依法必须招投标的建设工程合同需明确材料范围、风险幅度和价格调整办法，依法不招标的建设工程可参照执行。该意见发布前已经签订固定价格施工合同（包括固定总价与固定单价合同），尚未完成工程竣工结算的招投标工程，如果合同中未约定材料价格风险控制条款的，经发、承包双方协商一致，可按下述原则签订补充协议，到工程所在地建设行政主管部门备案后调整工程造价。1.采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。2.主要建筑材料差价的取定：应以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准（缺指导价的材料以双方确认的市场信息价为准），差价为施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天）当月的材料指导价格的差额。施工期材料加权平均指导价按下列公式计算：施工期材料加权平均指导价＝Σ（每月实际使用量×当月材料指导价）/同类材料总用量。3.因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由承包人承担。

久德公司主张因***公司原因导致延期开工，其采购主材的时间延后，在此期间产生了主材单价上涨的情况，相应主材混凝土、钢材、黄砂、水泥的价差合计1586806.27元应由***公司承担。久德公司出于善意愿意按照67号文的指示精神承担自己可以承担的部分，如***公司认为案涉工程的材料价差问题并不适用67号文，那么***公司应当承担全部价差。久德公司并提供其自行制作的上述四类主材的采购量及价格节点统计表、若准时开工的购买价以及价差的统计表格、四类主材相应采购发票及付款凭证、砂石材料供应明细、价格图表、案涉工程施工期间及开工前半年的《无锡工程造价信息》《2017年7月—9月材料商供货价与施工期间实际购买价对比表》及详细说明、钢材销售合同、《供应明细》等证据予以证明。

经质证，***公司对久德公司自行制作的各统计表均不予认可，对其他证据的真实性无异议。但认为双方订立的是固定总价合同，订立时间在67号文施行之后且合同中约定有明确的风险控制的条款，故67号文不不适用于案涉工程。案涉工程是在2018年底就竣工了，但久德公司提供的证据材料中却有大量的2019年1月至3月的材料供应，无法认定与案涉工程的关联。即使根据久德公司提供的证据，四类主材的相应单价也是在久德公司报价单价上下区间浮动且幅度并不大，甚至四类主材中有部分的采购单价是低于同期信息价的。而且，久德公司制作的若准时开工的价格也与信息价不一致，算出的差价也不同。根据久德公司原1880余万元的报价测算出工程的材料费合计976万元左右，根据实际成交价1380万元的价格相应比例核减材料费应为715万元左右，而完全按照久德公司的材料及其主张的涨价后的单价计算全部材料费用也只有6204441.242元，即使算上辅材，也达不到合同报价中的材料费金额。即使按照67号文，久德公司提供的价差数据与采购总金额的比率也不符合67号文规定的须有发包人承担的范围。***公司另提供其自行制作的《关于久德公司主张的材料费用上涨的相关测算》予以佐证。

经质证，久德公司认为按照其提供的主材涨价后实际采购清单计算出来4种主材的价格确实是6204441.242元，但是该价款不包含辅材，辅材的价格也不低。相关材料费占工程总价的比例在实际施工中应浮动计算而不是像***公司主张的整体计算，故***公司陈述的测算方式不具有实际比较价值。反而，从***公司制作的测算材料可以看出，原1880多万元的报价中材料费合计9763808.58元，而实际成交价是1380万元，单材料费就占工程总价的70.7%，还不包括涨价的部分，这就是导致工程亏损严重的原因。而且合同成交价1380万元和投标报价1880余万元之间让利的500余万元，并不完全是在所有明细类别里都按照总金额的比例进行让利，而是根据不同的明细类别有不同的让利比例。因为材料的用量是不变的，故材料费里虽然也有让利，但是让利的比率是比较小的，其他的措施费、规费、人工费让利比率大一点。

3.久德公司主张的人工费上涨

久德公司提供江苏省住房和城乡建设厅于2018年3月1日颁布的苏建函价[2018]156号文件（以下简称156号文）《江苏省建设工程人工工资指导价》，主张案涉工程开工后不久，江苏省无锡市建筑工程类工种人工费自2018年3月开始提高2元每工日。经质证，***公司对文件真实性无异议，但认为双方订立的是固定总价合同，政府文件的人工费指导价变化与否与本案无关。

一审法院认为：本案中，案涉工程依法不属于必须进行招投标的建设工程，双方当事人采取议标的方式订立且实际履行的《建设工程施工合同》应为合法、有效。双方的争议焦点在于：1.固定总价范围内未付部分的款项金额如何确定。2.久德工程主张的固定总价范围外的其他增加费用能否成立。

关于第一项争议焦点。久德公司出具《承认书》，同意承担20万元监理费，而***公司自愿承担其中的5万元，故久德公司应承担上述20万元监理费中的15万元，再加上合同约定的监理费8万元，久德公司应承担监理费23万元。***公司认为久德公司还应承担12万元监理费，但久德公司不予认可，***公司亦未提供证据予以证明，故法院依法不予采信。因此，***公司已支付广和公司监理费40万元中的23万元应作为***公司已向久德公司支付的工程款。因双方当事人对***公司已支付久德公司工程款合计1064万元均无异议，故***公司已付久德公司工程款合计应为1087万元，合同固定总价1380万元中未付部分为293万元。

关于第二项争议焦点。

1.关于久德公司主张的因延期开工导致案涉主材价格上涨的费用。首先，双方当事人一致确认，案涉工程的《施工许可证》是由久德公司负责办理，故《施工许可证》迟延办理的责任应在久德公司。久德公司主张因为总监理师未到位导致办理迟延，但其未提供证据予以证明。而且，根据其陈述，总监理师丁兴平直到2017年12月13日才第一次到岗，而《施工许可证》取得时间是2017年11月8日，明显不相符合。此外，久德公司在开工报告中也未载明系因***公司原因导致开工延期，且久德公司就此情况未提供其他证据予以证明，故久德公司主张因***公司原因导致开工延迟的意见，法院依法不予采信。其次，久德公司援引的67号文系指导性文件，且载明的适用条件是“该意见发布前已经签订固定价格施工合同，尚未完成工程竣工结算的招投标工程，如果合同中未约定材料价格风险控制条款的，经发承包双方协商一致”。但案涉工程属于依法不必须招投标的工程，合同签订时间在该文件发布之后，且合同中有明确的关于风险控制的条款，现***公司也不同意参照该文件调整价款，故久德公司不能依据67号文主张材料费上涨。第三，从双方当事人核算的情况看，无论是久德采购主材的总金额还是各主材的单价情况，并不完全符合67号文规定的可以要求发包人承担的上涨幅度，甚至部分材料指导价还低于久德公司原先的报价。而且，从久德公司提供的采购及相应发票来看，久德公司有很多的主材采购发生在2018年6月之后，也就是双方当事人确定的竣工日期之后，对照其因开工迟延导致采购主材相应迟延的主张来看，其主张施工全部过程的全部材料费用上涨价差亦不合理。第四，久德公司认为因开工延迟导致材料费上涨的情况应变更合同价款的，按约应制作签证向***公司主张，但其并未制作相关签证。相反，无论是开工报告，还是久德公司出具的《承认书》及先后出具的付款申请，久德公司均未提及该情况。因此，久德公司主张因延期开工导致案涉主材价格上涨的费用，法院依法不予支持。

2.关于久德公司主张在合同外增加的工程量。首先，根据合同专用条款第10.4.1的约定，因承包人原因造成返工的不予计量。承包人应在完成增加工程量7日内向监理和发包人提出书面签证，承包人未在规定时间内提出书面签证，则视为放弃，逾期发包人不予办理。但久德公司就其主张的增加工程量制作签证的情况，久德公司在第一次庭前会议时表示均没有制作签证，这是久德公司针对该情况的首次陈述也是久德公司明确承认于己不利的事实，应认定为是久德公司的自认，该情况与***公司的主张亦相符。虽然此后久德公司又提供《工程量签证单》4份，但***公司不予认可，且这些签证单均仅加盖有久德公司的章而无监理单位和发包方的签字或盖章。而就久德公司提供的加盖广和公司章及广和公司负责人薛龙签字的《情况说明》，应属于证人证言的证据形式，应由出具该材料的人员出庭作证，但相应人员未能出庭作证，故法院不予采信。以上情况综合来看，***公司主张久德公司未就其主张的增加工程量制作签证的意见，法院依法予以采信。其次，关于久德公司主张的增加工程量中的第（1）至（4）项及第（8）（9）项内容，因***公司不认可属于增加工程量，久德公司亦未提供证据证明***公司要求其增加施工，故久德公司主张该部分内容为增加工程量并要求***公司承担的主张，法院依法不予支持。第三，关于久德公司主张的增加工程量中的第（5）至（7）项内容，***公司在庭前会议中认可属于合同外的新增项目，这是***公司在本案审理过程中针对该情况的首次陈述也是***公司明确承认于己不利的事实，应认定为是***公司的自认，久德公司对此无需举证证明，***公司在之后的书面回复中又认为上述内容属于合同约定固定总价范围内的意见，法院依法不予采信。庭前会议中，***公司表示对久德公司主张的该部分造价420174元需进一步核实并在限期内答复，否则视为认可，但其在限期内给予的书面回复中却并未答复而是直接对该部分工程量予以否认，应作出对其不利的认定。考虑到在本案审理之前，久德公司已经将其制作的增加工程量的造价报告提交给***公司，其中关于该部分工程内容的造价与久德公司在庭前会议中主张的金额一致，故久德公司主张该部分增加工程量造价为420174元，法院依法予以支持。

3.关于久德公司主张的人工费涨价1089422元。首先，双方当事人订立的合同价款为固定总价，且合同约定人工等费用市场价格变化在投标综合单价里已考虑，不做调整。其次，156号文仅是指导价，并不具有强制约束力，更不是久德公司实际产生的人工费用，且合同约定施工过程中的政策性调整文件不予考虑。因此，久德公司依据156号文主张增加人工费的主张，法院依法不予支持。

4.关于久德公司主张的机械费22万元。因久德公司未提供证明相关机械费增加的情况，亦未提供证据证明相应费用应由***公司承担，故法院对久德公司主张的该部分费用依法不予支持。

5.关于久德公司主张的税费部分82万元。因合同中约定久德公司需提供发票为11%增值税发票，故久德公司主张其实际开具发票11%的税率与其报价清单载明的简单计税税率3.36%之间的税金差额，依法不能成立。

综上，***公司未付久德公司工程价款应确定为3350174元。该院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，作出判决：一、***公司未付久德公司工程价款金额为3350174元。二、驳回久德公司的其他诉讼请求。一审案件受理费64200元（由久德公司预交），由久德公司负担35469元，由***公司负担28731元（***公司于判决发生法律效力之日起十日内向久德公司支付）。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案的争议焦点是：一、久德公司主张增加材料上涨相应的理由是否成立；二、监理费应如何负担；三、增加工作量中的（5）（6）（7）项是否应计入工程价款。

本院认为：

关于争议焦点一，案涉工程的《施工许可证》由***公司委托久德公司代办，则久德公司负有及时办理以及向***公司报告办证情况的义务，但从2017年8月签订《建设工程施工合同》后至2017年11月颁发施工许可证，久德公司并未提出由于***公司原因导致办证有障碍的意见。久德公司提出监理资质的问题，但因为监理是其介绍给***公司，故其本身也负有审查资质的注意义务；如果是因为行政管理导致对监理备案要求改变，则不能归责于***公司，据此，久德公司不能证明施工许可证办理延误的原因在于***公司。至于67号文，合同的风险调整范围中并没有涉及可以适用67号文的情形，同时久德公司计算的上涨后的主材价格620余万元低于按合同价测算的材料价715万元，至于久德公司主张辅材占30%的意见又缺乏依据；同时，在久德公司与***公司签订的《建设工程施工合同》中，亦没有关于材料上涨可以调整价格的约定，故久德公司主张材料价格上涨而要调整合同价款缺乏合同和法律依据，不予支持。

关于争议焦点二，监理费40万元包含因为监理合同延期增加的20万元，即监理费原先为20万元。从时间上看，2017年8月的合同约定久德公司承担8万元之后，***公司于2017年12月份向监理单位广和公司先后转账32853.6元、167146.4元计20万元，说明***公司对于前期应支付20万元监理费系明知，但当时并未要求久德公司承担另外12万元，说明当时约定由久德公司分摊的监理费即为8万元。***公司主张前期的20万元监理费均由久德公司承担，与事实不符，不予支持。

关于争议焦点三，就（5）（6）（7）项，***公司在一审庭前会议中认可属于合同外新增项目，其再主张属于固定价范围内，缺乏足以推翻的证据，对其主张不予采信。

综上，久德公司、***公司的上诉请求不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52133元，由久德公司负担42431元（预交64200元，本院退还21769元），***公司负担9702元（预交28800元，本院退还19098元）。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年十一月二十四日

书记员　　陆焱琳