某某、宁波四明湖生态建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终5019号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月24日出生，汉族，住浙江省宁波市象山县。 委托诉讼代理人：**，浙江颂阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波四明湖生态建设有限公司，住所地浙江省余姚市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江阳***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江阳***事务所律师。 上诉人***、上诉人宁波四明湖生态建设有限公司（以下简称四明湖公司）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁波市奉化区人民法院（2022）浙0213民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判（支持***一审全部诉讼请求，即在一审判决基础上增加判决金额1122994.72元）。事实与理由：一、***转账给***的70万元是归还***的个人借款，一审认定系四明湖公司支付工程款行为确有错误。***向***（以***妻子***名义）的借款有***出具的借条、***向***账户转账100万元、***向***转账50万元及***出具的***签字确认的收条可以证明，且***在2017年12月底转给***的70万元与其所欠借款本息金额完全吻合。***的该笔70万元支付与其以往代付工程款习惯不符，也不能证明来源于四明湖公司，其向四明湖公司领款提供的浙江**建筑劳务有限公司未在涉案工程提供过劳务，且***与四明湖公司存在利害关系，其证言不能作为定案依据；二、一审判决认为四明湖公司对相应文件**体现了四明湖公司参与涉案工程管理的事实并据此酌定案件管理费为2％无事实和法律依据。案涉合同系无效合同，故约定的管理费也不予支持，且四明湖公司实际参与施工或管理的证据也明显不足；三、***已经付清2010年前开票金额所需缴纳的税费，且承担了2018年5月开具的847380元劳务费税费，一审法院判决***承担该部分税费显属错误。***提供的完税凭证、纳税申报表复印件能证明2010年之前开票金额5943376元已缴纳至原奉化地税，***提供的增值税发票、领（付）款凭证等足以证明四明湖公司收到***提交的847380元劳务费发票，且该发票所需税费也由***通过劳务公司缴纳，一审判决重复承担；四、四明湖公司付款条件已经成就，至今未付清工程款，***主张延期付款利息损失应依法支持，四明湖公司在***向其借用的履约保证金中按月利率1％计算利息，故未付工程款也应按照月利率1％计算利息。 四明湖公司辩称，一、***转账的70万元是工程款。***所谓的借款是***借给***，并非***借款，不能因为***和***是夫妻关系就把支付给***的钱认定为是支付***的还款。***本人没有支付能力，该笔款项是四明湖公司把工程款打给***以后进行的转交。***也明确相关款项是支付工程款；二、四明湖公司实际参与案涉工程管理，四明湖公司承接了案涉工程，协议明确了四明湖公司的工程管理的义务，四明湖公司派驻了项目经理，与业主单位、监理单位沟通；三、税款的问题，四明湖公司未收到过847380元工程款的发票，也未与该发票出具企业有经济关系，故该笔款项不能在本案中抵扣；四、利息不应支持。其他同上诉意见。 四明湖公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判第一项中应支付工程款金额减少1066617.65元，并不予支持利息，本案诉讼费由***负担。事实与理由：一、一审认定事实错误，双方未就支付工程款的期限进行约定，但双方在15笔工程款实际结算过程中，形成了发包人向四明湖公司支付工程款后，当天即由四明湖公司扣除税管费等费用后向***支付工程款或支付至供货（劳务）企业的交易习惯，故***主张的工程款诉讼时效应当从四明湖公司每笔支付工程款之日起算，故2019年之前的工程款已经超过诉讼时效；二、一审判决适用法律错误。四明湖公司对案涉工程施工进行了管理且工程竣工验收合格并交付使用，应参照约定，在2018年4月25日之前管理费按照10％上交，之后按3％计算，一审法院酌定为2％计算系适用法律错误。《内部经济承包协议书》虽然无效但不影响合同约定的结算条款效力，双方商定税金比例为5％（包含企业所得税1％、其他税率3.975％），一审法院将税率调整为3.975％系适用法律错误。综上，四明湖公司尚应支付***工程款3622045.84元。 ***辩称，驳回四明湖公司的上诉请求。一、2018年签订的协议明确工程款是暂付的情况并非结算，所以不存在工程款超过诉讼时效的问题；二、管理费不是正常管理费，而是非法收益，不受司法保护，不属于案涉工程款一部分，不能根据工程款结算条款来结算。税率系国家法定，四明湖公司不能获得税费利益。 ***起诉请求：判令四明湖公司支付工程款5747914元，并赔偿相应利息损失（截至2021年12月30日，利息为1302076元；自2021年12月31日起以5747914元为基数按月利率1％的标准计算至判决确定的履行之日止），承担本案诉讼费、保全费等费用。审理中，因***主张涉案合同无效而要求应付工程款中不予扣除管理费，故变更诉讼请求为：判令四明湖公司支付工程款5811658.21元，并赔偿相应利息损失（截至2021年12月30日，利息1348244元；自2021年12月31日起以5811658.21元为基数按月利率1％的标准计算至判决确定的履行之日止），其余诉讼请求不变。尚欠工程款的计算方式：总工程款16925229元-税金10134473×3.975％-已付10710725.49元=5811658.21元。 一审法院审理认定事实：2006年11月17日，四明湖公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《承包协议书》一份，合同主要约定：“一、工程名称奉化市县江开发区段防洪工程Ⅲ标段，工程内容防洪堤1075米，陆板桥闸。二、承包形式为包工包料，乙方按结算总造价的10％上交管理费，税收全部由乙方缴纳。三、甲方的权利和义务，1．提供本工程投标文件和施工图纸；2．负责对工程实行质量、进度、安全生产及文明施工等方面的工作监督，帮助解决施工技术难题；3．负责和业主之间的工程款结算，并同步向乙方支付相应的工程款；4．协助乙方和业主、监理之间联系工作；5．甲方选派项目经理全面负责工程的施工管理工作，在工程施工期间出勤天数不得少于20天；6．派遣技术负责人、安全员到场，协助乙方的各项工作。” 2018年4月25日，双方达成《处理意见》，主要内容为：“1．关于县江开发区段防洪工程Ⅲ标复工前处理意见，为减少***损失，2006年开始施工至2009年县江开发区段防洪工程Ⅲ标的项目经理工资及奖金计6万，由公司承担。部分未清工程款由双方共同对账核实，并及时结清。2．关于部分工程款处理意见，2017年复工至2018年2月份，双方商定四明湖公司暂付***工程款847380元。同时，***应该归还公司借款40.463万元。3．关于工程款支付方式，经双方商定，今后工程款支付必须经***签字。4．关于超合同部分管理费下浮约定，考虑到该工程的实际情况，公司适当减免超合同部分管理费，以后拨入工程款，双方议定收取3％管理费，税金由***承担。” 涉案工程已经于2018年7月30日竣工，且已经验收合格，交付时间为2020年6月12日，业主单位宁波市奉化区力兴水利投资有限公司已将总工程款16925229元全部支付给四明湖公司，且最后一笔工程款3925857元于2021年12月8日支付给四明湖公司。 双方均认可涉案工程的综合税率为3.975％，但四明湖公司认为，因还需缴纳涉案工程的企业所得税，故双方约定税率为5％。四明湖公司支付给了***2006年至2010年间的工程款4877480.49元，2017年至2018年间的工程款5833245元，共计10710725.49元。四明湖公司于2017年11月17日向案外人浙江**建筑劳务有限公司支付劳务费850000元，同日案外人浙江**建筑劳务有限公司向证人***转账839800元，证人***于2017年12月22日、2017年12月29日、2018年1月11日分别向***支付300000元、300000元、100000元，共计700000元。双方就应付工程款中应扣除的管理费、税费、已付工程款及应付工程款的相应利息存在争议。 另查明，***并不是四明湖公司的员工，双方未签订劳动合同，四明湖公司也未替***缴纳社保。 一审法院认为，因***与四明湖公司双方之间无劳动关系，双方之间不是内部承包关系，***作为个人无涉案工程所需资质，实际上属于违法转包关系，故双方之间签订的《承包协议书》无效。 本案双方争议焦点主要有：一是关于部分工程款的诉讼时效问题；二是关于管理费是否需要支付的问题；三是关于应付工程款中应扣税费的问题；四是关于证人***已支付的700000元是否属于已付涉案工程款的问题；五是关于四明湖公司是否应支付利息的问题。对于上述争议焦点，该院综合评判如下： 1．关于部分工程款的诉讼时效问题。四明湖公司抗辩，2019年之前双方结算的每一笔款项均已经过结算完毕，且***未提出异议，所以之前的款项已过诉讼时效。经审理，2019年前四明湖公司向***支付的每笔工程款，双方并未明确约定该笔款项已经结算完毕，且大部分付款金额与双方约定扣除10％或3％管理费、5％税费对应的金额不相吻合，在《处理意见》中看出双方存在暂欠款项，因此，2019年之前四明湖公司应付的每一笔款项未超过诉讼时效，故对四明湖公司的抗辩该院不予采纳。 2．关于管理费是否需要支付的问题。双方于2018年4月25日签订的《处理意见》中约定：“4．关于超合同部分管理费下浮约定，考虑到该工程的实际情况，公司适当减免超合同部分管理费，以后拨入工程款，双方议定收取3％管理费。”***在审理中主张工程款中扣除管理费（9819567元×10％＋7105662元×3％），后变更诉讼请求而主张不扣除该部分管理费，理由是“合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费，应不予支持”。四明湖公司认为，管理费按照约定合同部分工程款10341168元按10％计算，超合同部分工程款6584061元按3％计算。且四明湖公司提供证据证明投入了全工程时段全方位事实管理，故应在支付的工程款中扣除相应的管理费。该院认为，虽涉案合同无效，但四明湖公司的确参与到工程的沟通和协调工作中，且实际也派驻了项目经理进行管理，在《处理意见》中确认由四明湖公司承担项目经理工资及奖金，该院酌定该案管理费按2％扣除，因此，案涉工程款中应扣除管理费酌定为16925229元×2％=338504.58元。 3．关于应付工程款中应扣税费的问题。 （1）关于2006年至2010年阶段工程款的税费问题。***认为其均已代为缴纳共计税费236249元，该部分税费不应重复计算；四明湖公司认为，根据***提供的证据认可税款金额为185442.41元，未提供证据证明的税费50806.59元不予认可。该院认为，***仅能提供缴纳税款185442.41元的证据，***未提供其他证据证明其主张的其他税款，故对税款185442.41元予以认定。 （2）关于2017年至2018年阶段工程款的税费问题，双方主要争议是工程款847380元对应的税费是否已经由***通过劳务公司代为缴纳。***主张，四明湖公司已经收到工程款847380元的发票，该笔工程款对应的税费已经由案外人杭州如弘建筑劳务分包有限公司交纳，***不应再承担该部分工程款所涉税费；四明湖公司认为，其未收到工程款847380元的发票，且未入账抵扣过该发票，案涉的工程款847380元系双方签订的《处理意见》中所涉工程款。该院认为，该笔款项847380元系双方约定支付的工程款，四明湖公司已经向案外人宁波艺锦建筑劳务有限公司支付了相应的工程款，***的劳务方从该案外人处领取工程款；四明湖公司未抵扣***所提供的发票，也未向案外人杭州如弘建筑劳务分包有限公司支付过相应的工程款，故该笔工程款的税费理应由***负担。 （3）关于税率计算标准争议。四明湖公司认为，双方一直按照约定的5％计算税率，且***亦认可，有双方微信聊天记录为证，工程实际税率为3.975％，但是还应缴纳涉案工程的企业所得税，因此按5％计算；***主张，工程实际综合税率为3.975％，其之前一直误以为按照5％计算。该院认为，企业所得税部分理应由四明湖公司自行承担，故案涉工程税率理应按照综合税率3.975％计算。 综上，案涉工程款中应扣除的税费为16925229元×3.975％-185442.41元=487335.44元。 4．关于证人***已支付的700000元是否属于已付涉案工程款的问题。***认为，该款系证人***向***（以***妻子***名义）的借款，且本金、利息、还款时间与借条相同，另证人***系四明湖公司的员工，与本案有利害关系，证人***的证言不能作为定案依据，且四明湖公司通过劳务公司支付给证人***的款项可能对应的是证人***与四明湖公司之间其他工程款；四明湖公司认为，该款如系归还借款及利息，借条中未约定借款利息，如200000元的利息系以500000元为本金自2017年8月29日按月利率10％计算至2017年12月底，年利率高达120％远远高于法定的借款利率，且本案系建设工程合同纠纷，宜将借贷案件另案处理。另证人*****，该笔款项转账给***的700000元系工程款，之前也是通过这种方式在转交工程款，其确实与***之间存在借款，但至今未归还***借款。该院认为，结合证人***的证言，其支付的是工程款而非归还该笔借款，且双方之间也有通过证人***支付工程款的情况，另该笔借款系***与***之间的借款，与本案无关，故关于***主张该笔款项系归还借款，该院不予采纳，案外人***可向证人***另行起诉该笔借款。因此，结合双方认可的金额，已付款工程项为10710725.49元＋700000元=11410725.49元。 该院认为，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。结合以上2-4点分析，涉案工程已验收合格，四明湖公司尚需支付给***的工程款为4688663.49元（总工程款16925229元-管理费338504.58元-税金487335.44元-已付款项11410725.49元）。 5．关于四明湖公司是否应支付利息的问题。四明湖公司认为，其无需支付工程款，即使应支付工程款，也应按工程款3436603.43元计算，最后一笔工程款也通知过***，***未提供发票等材料前来领取，故其无需支付利息。***主张，四明湖公司在收到业主单位支付的款项后，其未及时将工程款扣除管理费、税费后支付给***，另利息计算利率应按四明湖公司借给***履约保证金的借款利率1％计算。该院认为，支付工程款系四明湖公司的主要义务，现涉案工程已经验收合格，***有权请求折价补偿。根据法律规定，利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。***认可，四明湖公司之前仅支付的是暂付的工程进度款，双方之间未结算完毕。业主于2021年12月8日向四明湖公司支付最后一笔工程款3925857元，四明湖公司应付的最后一笔工程款扣除管理费、税费之后为3691287.04元［3925857元-3925857元×（2％＋3.975％）］，现***主张最后一笔工程款的利息起算点为2021年12月8日，该院予以认可；除最后一笔应付工程款外的其余未支付款项997376.45元的利息计算起点为工程交付之日即2020年6月12日为宜。另根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，故涉案利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、宁波四明湖生态建设有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款4688663.49元，并支付自2020年6月12日起以997376.45元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至判决确定的履行日止的利息，及支付自2021年12月8日起以3691287.04元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至判决确定的履行日止的利息；二、宁波四明湖生态建设有限公司于判决生效之日起十日内向***支付保全费5000元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52482元，由***负担10140元，由宁波四明湖生态建设有限公司负担42342元。 二审期间，双方均未向法院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据一审查明的事实及***的证言，***向***支付的70万元应认定为本案工程款，***称上述款项系***归还借款依据不足，相关借款法律关系与本案并非同一法律关系，当事人应另行理直。 涉案《承包协议书》《处理意见》因违反法律强制性规定无效，故双方约定的管理费条款无效，但本案工程系四明湖公司承接，其参与到工程的沟通和协调工作中，也实际派驻了项目经理进行管理，故可以主张相关的费用，四明湖公司主张按《承包协议书》《处理意见》约定计算管理费、***主张不支付管理费用均缺乏依据，本院不予采信，一审法院酌定该案管理费用按2％计算，金额基本合理，本院予以维持。 ***主张已经付清2010年之前开票金额所需缴纳的税费，但仅能提供缴纳税款185442.41元的证据，一审法院对此予以认定并无不当，对于***未提供其他证据证明税款50806.59元，应承担举证不能的不利后果。***主张2018年5月开具的847380元工程款对应的税费已经由案外人杭州如弘建筑劳务分包有限公司交纳，***不应再承担该部分工程款所涉税费，但上述工程款四明湖公司向案外人宁波艺锦建筑劳务有限公司支付，***的劳务方从该案外人处领取工程款，四明湖公司未抵扣***所提供的发票，也未向案外人杭州如弘建筑劳务分包有限公司支付过相应的工程款，故***要求四明湖公司承担上述2018年5月开具的847380元工程款对应的发票税费依据不足，本院不予采信。根据一审查明，工程实际综合税率为3.975％，一审法院予以调整并无不当，四明湖公司主张以5％计算缺乏依据，本院亦不采信。 双方并未就工程款进行过结算，故四明湖公司主张部分工程款已超过诉讼时效依据不足。案涉工程竣工验收合格，四明湖公司应支付***工程款，并承担延期支付期间的利息，四明湖公司主张不予支付利息与法律规定不符，双方并未就工程款逾期利息进行约定，一审法院以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，符合法律规定。 综上所述，***、宁波四明湖生态建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29307元，由***负担14907元，由宁波四明湖生态建设有限公司负担14400元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长高远 审判员夏武余 审判员*** 二○二三年一月十二日 书记员***