某某与甘肃九合市场建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省陇南市武都区人民法院 民事判决书 （2020）甘1202民初250号 原告:**，男，汉族，住甘肃省成县。 委托诉讼代理人：**、**，甘肃陇一律师事务所律师，特别授权代理。 被告:甘肃九合市场建设集团有限责任公司，住甘肃省兰州市城关区雁南路12号西脉大厦21楼2107室，统一社会信用代码916200005716447823。 法定代表人:** 第三人:甘肃四季青园林景观工程有限公司，住甘肃省兰州市城关区张掖路街道***53号第三单元3层301室，统一社会信用代码916201027190597328。 法定代表人:** 委托诉讼代理人：**，男，汉族，生于1958年4月23日，现住甘肃省兰州市城关区，系甘肃四季青园林景观工程有限公司职工，一般诉讼代理。 原告**诉被告甘肃九合市场建设集团有限责任公司（以下简称九合公司）、第三人甘肃四季青园林景观工程有限公司（以下简称四季青公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告**及其代理人**，第三人四季青公司代理人**到庭参加诉讼，被告甘肃九合公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告以第三人名义与被告签订的《陇南市武都区洛塘镇椒园村毛驴产业链养殖区项目工程施工合同》无效；2、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款4842856.15元;3、依法判令被告向原告返还保证金90万元；4、依法判令被告按6％的年利率以5742856.15元为基数向原告支付自2019年8月25日起至付清期间的资金占用期间的利息；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年1月3日原告与第三人四季青公司签订《项目承包协议书》一份，约定由原告具体负责位于陇南市武都区洛塘镇椒园村毛驴产业链养殖区项目修建工程，原告与第三人系挂靠关系。2019年1月7日，原告以第三人名义与被告九合公司签订《陇南市武都区洛塘镇椒园村毛驴产业链养殖区项目工程施工合同》。合同签订后，原告开始进场施工，现该工程已按照合同的约定完成施工量50％以上，并分别于2019年6月15日和2019年8月12日经被告委托的监理单位甘肃陇南市昌信建设监理咨询有限公司和被告陇南九合农牧科技有限公司洛塘项目办审定验收合格及结算。结算后，被告应向原告支付工程款共计4842856.15元。依据《陇南市武都区洛塘镇椒园村毛驴产业链养殖区项目工程施工合同》约定被告应于每月25日向原告支付工程款。但原告多次催促，被告以各种理由推脱，拒不支付。2019年10月16日，原告再次要求被告支付拖欠的工程款4842856.15元，后被告向原告出具《说明》一份，内容为:“甘肃四季青园林景观有限公司与我公司签订了武都区洛塘镇椒园村“精准扶贫”项目的施工，现施工量已有伍佰多万元，达到了付款的条件，现由于我九合集团资金暂没有到位，还需贵公司理解等待一些时间，最近就要到些资金，到后立即派人到武都区就地支付。请贵公司领导团结一致共同建设好这个项目。**!**，2019年10月16日”并加盖了九合公司的印章。《说明》出具后，被告至今没有按照约定履行支付拖欠工程款义务。另外，2019年1月2日原告按照被告的要求向被告交付保证金50万元，2019年3月1日原告再次向被告交付保证金40万元，共计向被告交付保证金90万元。该保证金90万元被告至今没有向原告返还。原告系该工程建设实际施工人，在施工期间，原告垫付了前期所有费用，而这些费用都是原告在外处的借款，现由于被告至今未向原告支付拖欠的工程款4842856.15元及返还保证金90万元，已导致原告负债累累，正常生活无法得到保障。综上所述，被告拒不向原告支付拖欠的工程款4842856.15元和返还保证金90万元的行为，已构成实际违约，致使原告的合法权益受损。为此，原告为维护自己的合法权益，依据上述事实和《民法总则》、《合同法》、《建筑法》《民事诉讼法》等相关法律规定，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判如所请。 被告九合公司未答辩。 第三人四季青公司述称，一、原告**借用第三人资质并以第三人的名义与九合公司签订的《陇南市武都区洛塘镇椒园村毛驴产业链养殖区项目工程施工合同》属实，同意原告的诉讼请求。二、**必须归还第三人所提供的技术资料专用章一枚。三、**须退回或作废由第三人签订**的《施工合同书》、《项目报备文件》和《技术资料文件》。 原告围绕诉讼请求提交了以下证据：1.原告身份证复印件，2.《项目承包协议书》，3.《陇南市武都区洛塘镇椒园村毛驴产业链养殖区项目工程施工合同》，4.《工程计量报审表》两份，5.《说明》一份，6.收据及客户回单，7.《工程变更单》一份。经庭审举证、质证，第三人对上述证据1、2、3、6无异议，对证据4、5、7称具体事务由原告与被告衔接其不知情。 原告以上证据经审查符合证据要件，本院予以确认。 被告九合公司、第三人四季青公司未向本院提交任何证据。 据上证据及当事人陈述，本院确认本案事实如下：2019年1月3日原告与第三人四季青公司签订《项目承包协议书》一份，该协议约定：根据四季青公司与九合公司签订的《陇南市武都区洛塘镇椒园村第四块地毛驴产业链养殖区项目等工程施工合同》，由原告承包陇南市武都区洛塘镇椒园村第四块地毛驴产业链养殖区项目工程。2019年1月7日，原告以第三人四季青公司委托人的名义与被告九合公司签订《陇南市武都区洛塘镇椒园村毛驴产业链养殖区项目工程施工合同》。该合同约定项目资金为发包企业自筹，建筑面积约5799.2平米，造价暂定3000万元，最终以结算为准。合同第三部分专用条款第二条双方一般权利和义务项下约定：监理单位工程师为***，发包方派驻的工程师为***，项目经理为**；第六条合同价款与支付项下约定：承包人于每月25日向工程师提交已完成工程量报告。工程师在收到已完成工程进度表后7天内完成审核确认，逾期视为所报工程进度表已经确认。该工程按月计量，每月25日承包方上报当月完成的进度报表，施工量达到50%后，发包方工程师审定工程量支付70%工程款，之后每月按工程师审定量支付70%工程款。工程完工具备条件后付至总价的97%，留3%作为质保金，一年之内全部付清。该工程包工包料。在合同签订后，原告开始进场施工。2019年6月15日、8月12日原告向监理单位提交了工程计量报审表，申报价款分别为4289389.48元及553466.67元。监理意见为“施工质量合格，进度属实及同意计量按合同协议投资方审定”。总监理工程师***签字且盖甘肃陇南市昌信建设监理咨询有限公司第一监理部印章。2019年6月19日、10月14日被告派驻的工程师***，在报审表中以建设单位代表的名义签字，并加盖陇南九合农牧科技有限公司洛塘项目办印章（该公司为被告100%持股设立）。原告申报的工程款共计4842856.15元。2019年10月16日原告要求被告支付工程款时，被告九合公司法定代表人**向原告出具书面函件一份:“甘肃四季青园林景观有限公司与我公司签订了武都区洛塘镇椒园村“精准扶贫”项目的施工，现施工量已有伍佰多万元，达到了付款的条件，现由于我九合集团资金暂没有到位，还需贵公司理解等待一些时间，最近就要到些资金，到后立即派人到武都区就地支付。请贵公司领导团结一致共同建设好这个项目。**!**，2019年10月16日”。该材料加盖甘肃九合市场建设集团有限责任公司的印章。 另查明，2019年1月2日原告向被告交付保证金50万元，2019年3月1日交付保证金40万元。原告向第三人支付挂靠费5万元。工程目前尚未完工。 再查明，2019年中国人民银行发布的1年以内贷款利率为年利率4.35%。 本院认为，原告属于未取得建筑施工资质的自然人，其通过向第三人四季青公司缴纳挂靠费，以第三人的名义与被告签订《陇南市武都区洛塘镇椒园村毛驴产业链养殖区项目工程施工合同》并实际施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，为无效合同。因无效合同取得的财产应予以返还，不能返还的应当折价补偿。本案原告主张其已完成工程量4842856.15元，有监理工程师及监理单位、被告的工程师签名工程计量报审表及被告出具给原告的书面函件为证，本院予以确认。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告未就工程质量问题提出异议，故原告的诉讼请求应予以支持。原告向被告九合公司缴纳保证金90万元,双方未明确约定其性质为履约保证金还是质量保证金,因双方签订的合同无效，现原告请求返还，本院予以支持。关于原告诉请被告九合公司支付资金占用期间的利息问题，在原告于2019年8月12日原告最后一次提交工程计量报审材料后，被告派驻工程师于2019年10月14日以建设单位代表的名义签字确认，按照合同约定被告应于同年10月25日支付工程进度款，但被告一直未履行付款义务，故其应当于2019年10月25日起，以未付工程款4842856.15元为基数，并按照中国人民银行发布的1年以内贷款利率4.35%支付资金占用期间的利息。第三人四季青公司要求原告**归还其所提供的技术资料专用章一枚，并退回或作废由其签订**的《施工合同书》、《项目报备文件》和《技术资料文件》，以上请求与本案并无关联性，属于独立的诉讼标的，本案不宜处理，其应与原告协商或另行起诉解决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、由被告甘肃九合市场建设集团有限责任公司于本判决生效之日起30日内支付原告**工程款4842856.15元，并按照年利率4.35%，自2019年10月25日起至工程款全部履行完毕之日向原告**给付资金占用期间的利息。 二、由被告甘肃九合市场建设集团有限责任公司于本判决生效之日起30日内退还原告**缴纳的保证金90万元。 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 案件受理费52000元，由被告甘肃九合市场建设集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审　判　长 *** 人民陪审员 *** 人民陪审员 *** 二〇二〇年五月十二日 书　记　员 ***