河北鑫盛源钻探有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终5060号

上诉人（原审被告）：河北鑫盛源钻探有限公司，住所地河北省衡水市北方工业园区迎宾大街19号。

法定代表人：杨西升，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石世恒，河北刘爱国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月16日出生，汉族，住河北省定州市。

委托诉讼代理人：寇君红，河北泰通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月20日出生，汉族，住河北省定州市。

委托诉讼代理人：马占峰，定州市顺达法律服务所法律工作者。

上诉人河北鑫盛源钻探有限公司（以下简称鑫盛源公司）因与被上诉人***、***承揽合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人鑫盛源公司的委托诉讼代理人石世恒，被上诉人***的委托诉讼代理人寇君红、被上诉人***的委托诉讼代理人占峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫盛源公司上诉请求：1.请求依法撤销河北省定州市人民法院(2019)冀0682民初358号民事判决书或发回重审；2.***、***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在未查清事实的基础上判决鑫盛源公司返还支付的工程款53万元有误。2017年10月14日签订《地热井钻井合同》后，鑫盛源公司完全按合同要求积极履行了合同义务，并于2017年12月12日组织双方进行了地热井竣工验收报告，验收报告显示成井抽水三天，单井出水量达到50立方/小时，出水水温38度，并由***委派的代表温东签字并书写“水温水量达到合同要求，合格”字样，足以证明鑫盛源公司已经按合同要求履行了合同义务。***所言“出水量仅仅每小时30立方，根本无法满足小区供热的基本需求，致使该地热井成为废井无法使用”，究其原因不能排除是***超流量开采、非正常使用所致。根据双方所签合同第四条第9款明确约定，***超流量开采或非正常使用造成影响，鑫盛源公司不做质保。又因成井后双方已经进行了竣工验收并出具报告证明合格，验收报告应成为本案的定案依据。对于本案中的鉴定意见我方不予认可，其人员资质均不是鉴定公司人员、营业执照也未附后、鉴定结果对涉案该井的责任没有明确划分，鉴定结果是无任何辅助热源的情况下，满足不了3万平方米建筑采暖的需求，但双方合同没有对有无辅助热源作明确约定，该结果不应成为定案依据。即使成井目前存一定的问题，也未达到废井标准，仍有办法可以补救，且合同第二条第2款及验收报告合同指标一项均有明确约定：水量低于50m³/h以下，每低于5m³/h扣总价1%。按***诉状所言出水量30m³/h，合计应扣款总价4%，即682000X4%=27280元，也不存在返款的事实。更退一步讲，合同补充条款明确约定“测井后，如达不到合同要求，在不下管的情况下，乙方退回甲方己付部分工程款，留置拾贰万元做为对乙方的费用补偿”，足以证明***同意支付12万元做为对鑫盛源公司的补偿，现在又起诉全部返款不符合当时签订合同时的约定。二、一审判决程序严重违法，请求二审给以发回重审。诉讼各方于2019年3月12日已经完成了庭审，法院在鑫盛源公司完全不同意的情况下由指定了鉴定部门，该鉴定报告的出具完全违反法定程序。另本案判决从受理至结案，早已超过法定期限。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。一、一审判决解除合同，返还工程款正确。诉讼各方2017年10月14日签订的《地热井钻井合同》，因鑫盛源公司原因致使无法达到合同约定的出水量，进而造成无法满足***供热要求，鑫盛源公司的违约行为已经致使双方合同目的无法实现，应当依法予以解除。双方签订合同的目的是满足定州市明月店镇明月店村民乐家园二期3万平方米小区供热需求。该合同设计、施工均由鑫盛源公司完成。但是在地热井成井后出水量根本达不到合同约定的每小时50立方米的最低要求，直接导致该井无法供应小区的整体供热，为此鑫盛源公司也多次采取多种方式进行维修，但是结果依然是无法达到合同要求，为此***无奈之下只好放弃该井，另寻施工队伍钻探另一眼地热井以维持小区供热，造成了***重大经济损失，故此该井是否满足小区供热是成井还是废井的唯一标准。一审中经鉴定“出水量37.26m³/h，满足不了3万平方米建筑采暖需求”。正是由于鑫盛源公司的原因造成该井无法达到合同约定要求标准，直接导致了双方合同目的无法实现，根据《合同法》第九十四条第四款规定，本案双方合同应当依法予以解除，鑫盛源公司应当按照约定退还原告已经支付的工程款53万元。二、鑫盛源公司上诉称合同约定水量低于50m³/h，每低于5m³/h扣总价1%，出水量30m³/h，合计扣款27280元，这显然违背双方签订合同的目的。该条约定是在满足供热需求的前提下，每低于5m³/h才可以扣总价1%。因该井无法满足***需求，根据合同第四条第8项约定，鑫盛源公司应全额无息返还己付工程款，也不存在支付12万元作为费用补偿的问题。三、一审判决程序合法。在一审庭审时，***提出鉴定要求，确定鉴定机构后，鑫盛源公司也派人到场，可见对于鉴定鑫盛源公司是认可的，不存在鉴定报告出具违反法定程序一说。根据法律规定鉴定期间不计入审理期间，一审也并未超过法定审理期限。

***辩称，我方认可一审判决中涉及我方的判决结果，但我方并没有为鑫盛源公司提供担保。我方认为一审判决对鑫盛源公司确实不公，即使存在违约赔偿，依法也不应当超过总款的30%。

***向一审法院起诉请求：1.依法解除诉讼各方于2017年10月14日签订的《地热井钻井合同》；2.依法判决鑫盛源公司退还已支付工程款53万元，***承担连带责任；3.诉讼费由鑫盛源公司、***负担。

一审法院认定事实：***因对定州市明月嘉苑住宅小区进行供热需打地热井一眼，经***介绍***与鑫盛源公司联系后，该公司结合***供热面积设计了出水温度38度、出水量50立方/小时的地热井工程标准。2017年10月14日，***与鑫盛源公司签订了《地热井钻井合同》一份，该合同第四条第8项规定：“工程达不到合同要求，以及在质保期内乙方自身原因该井出现质量问题，乙方负责修理，如修理无效则无偿返工，如重新打井时其它条款按原合同执行，若造成废井或乙方不具备继续施工能力而终止合同，乙方无息返还甲方已付工程款……”，***作为担保人在合同上签字。合同签订后，***根据合同约定陆续支付鑫盛源公司工程款53万元，但成井出水量无法满足小区供热的需求。鑫盛源公司进行维修后仍未到达合同要求的出水量，***另打地热井一眼以满足小区供热需求。经***申请，定州市人民法院委托上海欣项检测科技有限公司对涉案地热井进行出水量测试鉴定及对该井目前出水量能否满足3万平方米供热标准进行鉴定，鉴定意见为：经现场对地热井出水量实际检测，其出水量为37.26立方米/小时。涉案单地热井（出水量37.26立方米/小时，热水温度38度）的供热量，基于无任何辅助热源的情况下，满足不了3万平方米建筑采暖的需求。

一审法应认为，诉讼各方签订《地热井钻井合同》后，***依合同约定陆续支付鑫盛源公司工程款53万元，而鑫盛源公司违反合同约定，其地热井工程经鉴定出水量为37.26立方米/小时。涉案单地热井的供热量，基于无任何辅助热源的情况下，满足不了3万平方米建筑采暖的需求。致使双方合同目的无法实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。故***要求解除双方合同，予以支持。鑫盛源公司应按合同约定返还***已付工程款53万元；《地热井钻井合同》的签订时间为2017年10月14日，***作为担保人在合同上签字，但并未约定保证期限，根据《担保法》第二十六条规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。至***2019年1月31日起诉时，合同主债务履行期早已届满，***在保证期间内未要求保证人承担保证责任，故***的保证责任免除，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条、第三十三条之规定，判决：“一、解除原告***与被告河北鑫盛源钻探有限公司于2017年10月14日签订的《地热井钻井合同》；二、被告河北鑫盛源钻探有限公司返还原告已支付工程款53万元，限判决生效后二十日内履行完毕。三、驳回原告对被告***的起诉。本案受理费9100元，鉴定费50000元，由被告河北鑫盛源钻探有限公司负担。”

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明，案涉《地热井钻井合同》第四条第9项约定：地热井在合同承诺的出水量、出口温度情况下质保期为一年；该合同补充条款约定：测井后，如达不到合同要求。乙方退回甲方已付部分工程款。留壹拾贰万元作为对乙方的费用。合同双方均认可补充条款的真实性。对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”本案一审存在鉴定事项，根据一审卷宗显示，自2019年5月22日委托鉴定至2020年7月30日出具鉴定报告，上述鉴定期间属于法定不计入审理期限的期间，故对鑫盛源公司关于一审法院超审限的主张，本院不予支持。

鑫盛源公司上诉称案涉地热井在竣工时已经双方验收合格，有验收报告为证，本案不应以鉴定报告作为定案依据。本院认为，

案涉《地热井钻井合同》第四条第9项约定，地热井在合同承诺的出水量、出口温度情况下质保期为一年。即使地热井在竣工时验收合格，但鑫盛源公司仍应对地热井竣工后质保期内出现的质量问题承担责任。***就地热井出现的问题与鑫盛源公司进行协商，但鑫盛源公司未能提供证据证实对地热井已经修理完毕并达到合同约定的出水量标准。因此，为查明案件事实，一审法院根据***的申请，委托鉴定机构对地热井的质量进行鉴定，按照程序向各方进行了通知，并合鉴定报告认定地热井出水量未达到合同约定的标准，鉴定程序及事实认定并无不当。鉴于鑫盛源公司在二审庭审中表示可以解除案涉合同，故对一审判决解除《地热井钻井合同》予以确认。在解除合同的情况下，不应再适用其中关于因出水量低于标准按比例扣除合同价款的约定。但根据《地热井钻井合同》补充条款“测井后，如达不到合同要求。乙方退回甲方已付部分工程款。留壹拾贰万元作为对乙方的费用。”的约定，虽然地热井出水量未达到合同约定的标准，但鑫盛源公司最终有权保留12万元不予退还。一审判决鑫盛源公司退还全部工程款与双方的上述约定不符，本院予以纠正。

本案中，一审法院已对***应否承担保证责任进行了实体审理，并认定***不应承担保证责任，故应当判决驳回对***的诉讼请求。驳回起诉属于裁定事项，一审法院用判决的方式驳回对***的起诉明显不当，应予纠正。

综上所述，鑫盛源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初358号民事判决第三项，即“驳回原告对被告***的起诉”；

二、维持河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初358号民事判决第一项，即“解除原告***与被告河北鑫盛源钻探有限公司于2017年10月14日签订的《地热井钻井合同》”；

三、变更河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初358号民事判决第二项“被告河北鑫盛源钻探有限公司返还原告已支付工程款53万元，限判决生效后二十日内履行完毕”为“上诉人河北鑫盛源钻探有限公司于本判决生效之日起二十日内返还被上诉人***工程款41万元”；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元，由上诉人河北鑫盛源钻探有限公司负担7040元，由被上诉人***负担2060元；鉴定费50000元，上诉人河北鑫盛源钻探有限公司负担38679元，由被上诉人***负担11321元。二审案件受理费9100元，由上诉人河北鑫盛源钻探有限公司负担7040元，由被上诉人***负担2060元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　白　月

审 判 员　　郑金梁

审 判 员　　陈　宁

二〇二〇年十月二十八日

法官助理　　佟锡尧

书 记 员　　王　宣