上诉人沈阳市和平区百金瀚足会馆大东店、上诉人某某与被上诉人某某远建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民终2311号

上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市和平区百金瀚健足会馆大东店，住所地：沈阳市大东区。

经营者：纪茗瀚，男，满族，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：王祁，辽宁显法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘占生，男，系该单位工程维修人员。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住辽宁省大连市西岗区。

委托诉讼代理人：王祁，辽宁显法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***远建设工程有限公司，住所沈阳市和平区。

法定代表人：王大伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴海东，男，系该公司员工。

上诉人沈阳市和平区百金瀚足会馆大东店（以下简称“百金瀚会馆”）、上诉人***因与被上诉人***远建设工程有限公司（以下简称“实远公司”）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成由审判员曹杰担任审判长、关长春参加、刘春杰主审的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人百金瀚会馆上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判：（1）驳回被上诉人诉讼请求，（2）解除双方签订的合同，（3）被上诉人返还上诉人预付款1.5万元，（4）被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实与理由：1.实远公司在原审庭审中明确承认其提供的设备功率不够，设备功率不够导致设备无法达到使用标准；2.该设备存在故障等质量问题，先后维修四次，仍不能达到使用标准，其中两次实远公司没有为百金瀚会馆进行维修；3.原审判决认定双方未对安装调试完毕的标准达成一致意见，应视为实远公司交付工作成果之时，基于此判决百金瀚在设备安装三日内给付实远公司2万元，二上诉人认为原审认定的事实有误，该合同第四条第二款中双方明确约定产品交付后由实远公司对产品进行安装、调试合格视为交付完毕，可见双方对安装调试完毕的标准是有书面明确约定，原审法院在判决中对此没有查清也没有论述，故其认定事实不清，证据不足。关于设备水箱的问题，实远公司安装设备的水箱达不到质量要求，此后实远公司在原基础上加装水箱，仍达不到质量要求，这一点实远公司在原审中予以否认，原审法院要求实远公司两日内提供证据，否则视为举证不能，但实远公司没有举证，原审法院也没有在判决中论述。4.关于反诉部分，原审法院没有支持上诉人的反诉请求，根据合同法262条规定，实远公司提供的设备不符合质量要求达不到使用功率，故其应当承担赔偿损失的责任。

上诉人***上诉称：同百金瀚会馆上诉意见，且***不是百金瀚会馆的实际经营者。

被上诉人华远公司辩称：请求维持一审判决。百金瀚会馆于2017年2月拆除设备我方是后期才知道的。

华远公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付合同款2.5万元及违约金1万元（合同约定每天5%的违约金金额过高，原告主张1万元，计算至2017年4月1日）；2.诉讼费由被告承担.

百金瀚会馆一审反诉请求：1.判令解除反诉人与被反诉人签订的合同；2.判令被反诉人返回反诉人预付款1.5万元；3、判令华远公司赔偿经济损失5万元；4、诉讼费由华远公司承担。

一审法院认定如下事实：2016年10月12日，被告以沈阳百金瀚会馆的名义与原告签订了《合同书》一份，约定百金瀚会馆（甲方）与原告实远公司（乙方）签署锅炉建设工程项目合同。合同未税总价为4万元，含蒸汽能模块1台TH-120T的安装到原告循环管道以及保险费和运输费等。工程地点：沈阳市沈河区北顺城路210号。工程日期：2016年10月31日前安装完成，设备调试成功，试运行合格。付款方式：签订合同之日起，三日内甲方支付乙方人民币壹万伍仟元整设备定金；到货验收后开始安装，安装调试完毕后，三日内甲方再支付乙方款项人民币贰万元整；安装调试完毕之日起六个月内，甲方再支付乙方款项，人民币伍仟元整[调试完毕后，甲方使用期间，如乙方未达到合同附件中的服务条款（包括一年保修期内免费维修），甲方将有权不付剩余尾款]；款项未付清之前，设备归乙方所有。违约和索赔约定：如乙方不能按时完工，应及时以书面形式通知甲方。甲方收到通知后，应在3日内复函是否同意，如同意，其函件应作为修改合同的依据。如乙方逾期交付，应向甲方偿付逾期交付违约金，按100元/天计算，甲方可在设备结算款中扣除。如在甲方发出索赔通知后15天内，乙方未作答复，上述索赔视为乙方接受。如甲方逾期支付剩余工程款，逾期一日按未付工程款的5%向乙方支付滞纳金。甲方逾期支付工程款期间，乙方有权停止设备运行，由此造成的一切损失与乙方无关。合同签订后，被告足会馆给付原告定金1.5万元，原告于2016年11月底将设备安装完成。设备安装后，出现四次故障，原告派人维修两次。被告足会馆于2017年2月中下旬将原告安装的设备部分拆除，仍保留工程管道等，并于3月20日另行安装了其他厂家的设备。另查明，沈阳市和平区百金瀚足会馆大东店工商登记的经营者为纪茗瀚，实际经营者为***，但工商登记未进行变更。

一审法院认为，关于原告主张被告给付剩余款项和违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，双方在合同中约定“安装调试完毕后，三日内甲方再支付乙方款项人民币贰万元整；甲方使用期间，如乙方未达到合同附件中的服务条款，甲方将有权不付剩余尾款。”根据该条约定被告百金瀚会馆应在安装调试完毕后三日内给付原告2万元，而双方未对“安装调试完毕”的标准达成一致意见，应视为原告交付工作成果之时，故被告百金瀚会馆应在设备安装后三日内给付原告2万元。而该设备发生故障后，原告并未能全部到场维修，未达到合同附件约定的服务条款，故对原告主张5000元尾款和违约金的诉讼请求，不予支持。在诉讼过程中，二被告自认***为足会馆的实际经营者，故***应与百金瀚会馆共同给付原告合同款2万元。

关于被告百金瀚会馆反诉要求解除合同、返还定金的诉讼请求，本案中，涉案设备已全部安装完毕，虽于2017年2月中下旬被百金瀚会馆拆除，但其亦自认仍在使用原告为其安装的工程管道；且合同中约定价款不但包括设备价值，亦包括管道费用、保险费、安装及运输费用等，上述费用中大部分均已履行或发生，故对百金瀚会馆的上述反诉请求，不予支持。

关于被告百金瀚会馆反诉要求原告赔偿损失的诉讼请求，百金瀚会馆提供了照片、安装新设备、购买热水等证据，但上述证据均不能证明与原告安装设备存在质量问题且有关联性；被告百金瀚会馆虽主张原告逾期交付，但百金瀚会馆亦逾期付款，故对百金瀚会馆的该项反诉请求，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决：

一、被告沈阳市和平区百金瀚足会馆大东店、被告***于本判决生效后十日内给付原告***远建设工程有限公司合同款2万元；二、驳回原、被告其他诉讼请求；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费675元，由被告沈阳市和平区百金瀚足会馆大东店、***负担；反诉费712.50元，由被告沈阳市和平区百金瀚足会馆大东店负担。

二审中，上诉人百金瀚会馆、*贵民提供证人孙建军（华远公司原销售员）出庭作证证明百金瀚会馆在购买设备前，华远公司上门去了解场地及需求情况，设备功率不够，过错在于华远公司，合同应当解除，另外，华远公司已经安装的管道价值大约4000元。被上诉人华远公司均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人百金瀚会馆从被上诉人华远公司购买锅炉设备并由华远公司负责安装，双方之间形成了具有承揽性质的买卖合同关系。华远公司已安装并交付了设备，设备投入使用后，百金瀚公司认为设备功率不足达不到使用标准，留下所安装的管道系统继续使用后，将其他设备拆除，并另行购置了供热设备。百金瀚公司主张，因双方争议的锅炉设备存在故障，先后维修四次，仍未满足百金瀚会馆的使用标准，本案合同应当解除，并返还货款。双方在合同中约定，到货验收后开始安装，安装调试完毕后，三日内再支付乙方款项人民币20000元整。本案设备已安装并投入使用，应视为合同中约定的“安装调试完毕”，故依据约定，百金瀚会馆应在设备安装后三日内给付原告20000元。一审法院判决百金瀚会馆支付货款并无不当。

关于百金瀚公司主张设备功率不足的问题，因在双方达成协议之时，对设备的规格型号已有充分认知，且在合同中未明确约定供热面积、供热范围及供热到达的标准，百金瀚公司在无有效证据佐证锅炉设备存在根本质量瑕疵的情况下，主张解除合同证据不足。百金瀚会馆二审主张，该锅炉在安装前经华远公司工作人员设计测算，安装使用后发现功率不足，过错在于华远公司，故应当解除合同，华远公司为此提供证人孙建军证明其主张，对该主张华远公司不予认可，因孙建军已从华远公司离职，该证据不属于书证、物证等客观证据，孙建军所陈述的内容在合同中无约定，本院无法确认该事项。综上，一审法院未支持百金瀚会馆解除合同的主张，并无不当。

关于百金瀚会馆主张华远公司未尽维修义务的问题，因双方在合同中约定，华远公司如未达到合同附件约定的服务条款，百金瀚会馆有权拒绝支付尾款5000元，该设备发生故障后，华远公司并未能全部到场维修，未达到合同附件约定的服务条款，一审法院依据双方约定，通过免付尾款的方式解决双方维修问题，符合合同约定，并无不妥。

综上，百金瀚会馆的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1387.50元，由上诉人沈阳市和平区百金瀚健足会馆大东店负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　杰

审判员　关长春

审判员　刘春杰

二〇一八年六月十日

书记员　刘　思

本案裁判所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。