***、***劳动争议二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2017）冀01民终2523号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年6月26日出生，汉族，住河北省晋州市。

上诉人（原审被告）：***，女，1958年9月16日出生，汉族，住河北省晋州市。

上诉人（原审被告）：***（系上诉人**含之母），女，1986年9月22日出生，汉族，住石家庄市桥西区。

上诉人（原审被告）：***，女，2011年3月20日出生，汉族，住石家庄市桥西区。

上诉人委托诉讼代理人：徐建美，河北冀人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：石家庄东柯交通科技有限公司，住所地石家庄市长安区丰收路沿东小区21-1-601。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***、齐兴月，河北北华律师事务所律师。

上诉人***、***、***、**含因与被上诉人石家庄东柯交通科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院(2016)冀0102民初5365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***、***、***、**含上诉请求：1、依法撤销长安区人民法院（2016）冀0102民初5365号民事判决书；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、《交通工程施工合同》中显示****被上诉人公司驻工地代表，上诉人在一审时已经提交了该证据，一审法院却置之不理，排除上诉人的有利证据，致使判决存在严重错误，依法应当予以撤销。二、一审法院“就***的工资为按工作量发放”的认定存在误判，***等人的工资除按照工作量之外，公休也有底薪，采取的是两项叠加的计算方式，并且在工作中受被上诉人公司奖惩制度的约束，工资表中也有业务提成和罚款的项目。三、按照法律规定，用人单位对工资表、考勤记录负有举证义务，用人单位拒不提供的，应当由用人单位来承担不利后果。四、***的工作时间及工作地点明确，其工作时间的不确定和工作地点的变更均系由被上诉人的具体业务确定，一审法院将工作时间的固定和工作地点的变更作为劳动关系是否成立的根据之一，无事实和法律依据。五、本案中，公休时间的长短系由被上诉人公司业务多少决定，公休时间被上诉人依然要支付底薪，且一审中张冠李戴地以“一个月公休20天以上”（公休20天的员工非***本人）为由，认定***与被上诉人不存在劳动关系，系对证据审查不清，属事实认定错误。六、本案中被上诉人公司员工有***（博子）、***（帅）、**（东子）、**原（原），被上诉人一审时声称公司工作人员仅有法人一人，只认可与***等人的雇佣关系，目的只是为了逃避其工伤认定的法律责任。

被上诉人石家庄东柯交通科技有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

石家庄东柯交通科技有限公司向一审法院起诉请求：依法确认原告与***之间不存在劳动关系；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：1、被告***系***之父，被告***系***之母，被告***系***之妻，被告**含系被告***与***之女。2、被告***、***、***、**含因与原告发生劳动争议纠纷，向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告存在劳动关系。石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年7月29日作出了（2015）长劳裁字第254号裁决书，确认了双方存在劳动关系，原告不服向原审法院起诉。3、已故自然人***，生前负责施工工作，其工资发放形式为按劳动量进行支付。2015年11月14日晚六点三十分在北二环××大街发生交通事故死亡。事后被告多次找到原告协商工伤申报事宜，原告否认劳动关系。4、原告认可其与***存在雇佣关系，根据被告提交的***的工作时间表显示***一个月内有超过20天的公休时间，说明***不受原告公司人事管理和考勤记录等规章制度的约束，原告按照***的工作内容支付工资，没有工作的情况下就没有工资，双方从未发生过任何劳动关系。2015年11月14日案发当天，***在同祥城工地干活，由该工程所有人***支付工资，与原告无关。上述事实，有劳动仲裁委庭审笔录、工作内容及工资发放情况、工程施工合同、原告印发的宣传册、死者***与***的两个手机号的短信记录、询问笔录、工作安排及工资单等及庭审笔录予以证实。

一审法院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同，但是否签订书面劳动合同并非确认劳动关系的唯一标准。劳动和社会保障部2005年5月25日发布的劳社部发【2005】12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位录用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分……。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放的花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录;(五)其他劳动者的证言，其中（一）（三）（四）项有关凭证由用人单位负责举证……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告为合法用工主体，死者***亦具有合法劳动者的主体资格。虽双方主体适格，但被告方未能提交***在原告处工作时的‘工作证’等类似证据，加以证实***接受原告管理并从事原告所安排的工作；从死者***工资发放形式以及被告提交的死者***本人书写的工资发放表上看，以及被告庭审时称“工资怎么计算不清楚”、“按照劳动内容给工资，工资是不固定的”，证实被告认可***的工资为按工作量发放；从被告方提交的询问笔录及仲裁委庭审笔录中***的证人证言均能看出，***从事工作地点不固定，亦能够进一步证明***从事的工作流动性大，且其与原告并无长期建立劳动关系的合意。本案中，原告不定时交与***不定量劳动并按照劳动量支付工资，且被告提供的证据不足以证实***系被告方招用的劳动者。据此，应能认定原告与***之间不存在劳动关系，现原告所诉理据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决：原告石家庄东柯交通科技有限公司与***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。

本院二审期间，被上诉人提交了从工商部门调取的下列证据：1、石家庄东柯交通科技有限公司《公司设立登记审核表》，该表显示：法定代表人***；股东或者发起人为***、任崇武。2、石家庄创安交通设施有限公司的《公司设立登记审核表》显示：法定代表人***，股东或发起人***、***。3、石家庄尹畅交通设施有限公司《公司设立登记申请书》显示：法定代表人为***，股东为***、***。用以证明***与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人质证称：对上述证据的真实性认可，但对证明内容不认可。并称，***是***的配偶，且东柯公司长期以来的事务工作由***负责，从庭审中双方认可的东柯宣传资料以及东柯对外签订的合同都可以显示***代表了东柯的业务，但没有提供新的证据证明。

另查明，石家庄东柯交通科技有限公司成立于2010年7月21日，有营业执照为证。在上诉人作为申请人的劳动仲裁申请书中写明，***2007年到被申请人（石家庄东柯交通科技有限公司）处工作，月工资4000元。由被上诉人提交的上诉人仲裁时的劳动仲裁申请书为证。显然，上诉人诉称***到上诉人处工作之时，被上诉人石家庄东柯交通科技有限公司还没有成立。

另上诉人与被上诉人法定代表人***及其爱人***是亲戚关系。本案经过调解，被上诉人同意支付给上诉人8-10万元，上诉人要求被上诉人给付80万元，未能达成一致意见。其他事实和原审查明的事实一致。

本院认为，劳动关系又称为劳资关系，是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。而劳动关系的基本内容主要体现在下列几个方面：1、劳动者与用人单位之间在工作时间、休息时间、劳动报酬、劳动安全、劳动卫生、劳动纪律及奖惩、劳动保护、职业培训等方面形成的关系。2、此外，与劳动关系密不可分的关系还包括劳动行政部门与用人单位、劳动者在劳动就业、劳动争议以及社会保险等方面的关系。3、工会与用人单位、职工之间因履行工会的职责和职权，代表和维持职工合法权益而发生的关系等等。本案当中，上诉人虽然主张***与被上诉人存在劳动关系，但是并没有提供和被上诉人存在劳动关系的直接证据，且一直主张发生事故当天是***安排***等人进行的工作，但从目前所掌握的证据综合考量，不能确认***等人当天所完成的工作就是被上诉人石家庄东柯交通科技有限公司安排的，尽管***是石家庄东柯交通科技有限公司法人***的爱人，但***也是石家庄尹畅交通设施有限公司的法定代表人，即使是***派遣***等人进行了当天的工作，也不等于是东柯公司的工作，故上诉人主张***与被上诉人石家庄东柯交通科技有限公司之间存在劳动关系依据不足。

综上，上诉人***、***、***、**含上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***、***、***、**含负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员秦树军

二〇一七年四月七日

书记员赵秒