芜湖市籍山建设工程有限责任公司、安徽省恒仁信息科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖02民终2316号

上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：芜湖市籍山建设工程有限责任公司，住所地安徽省南陵县。

法定代表人：朱秀兰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆会平，安徽陵阳律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告):安徽省恒仁信息科技有限公司，住所地安徽省合肥市。

法定代表人：刘晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宫乐敏，安徽睿正律师事务所律师。

上诉人芜湖市籍山建设工程有限责任公司（以下简称籍山建设公司）因与被上诉人安徽省恒仁信息科技有限公司（以下简称恒仁信息公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

籍山建设公司上诉请求：判决籍山建设公司支付恒仁信息公司工程款55466.32元及相应的利息或发回重审（上诉争议标的378233.68元），一、二审诉讼费由恒仁信息公司承担。事实和理由：一、招标清单范围内恒仁信息公司未做和少做的118013.68元工程款（直接费），一审判决不予扣减不符合合同约定，且违反公正原则。双方合同约定包干价格的范围为“施工图纸及招标清单”，正因如此，2015年业主决定增加清单内容后，双方又于2015年4月9日重新签订了合同，增加了工程价款。智能化工程施工过程中，招标清单范围内实际未做或少做工程价款130166.73元，多做的工程价款12153.05元，两比，未做和少做了118013.68元。恒仁信息公司对该部分没有投入成本和费用，且业主在审计决算中对此予以了扣减。二、对恒仁信息公司2015年6月23日出具的金额为510220元的收据，一审判决仅认可籍山建设公司支付其中250000元，令人难以信服。该510220元收据中，10220元是用恒仁信息公司施工过程中损坏已完工的瓷砖赔偿费抵付工程款，其余50万元，籍山建设公司通过汇款方式支付了25万元，借用其他单位的现金支票在徽商银行支取247000元，再用手头3000元凑足25万元后，以现金方式交付给恒仁信息公司。

恒仁信息公司答辩称：一、双方明确约定工程款为固定总价，根据相关司法解释，不应再进行造价的司法鉴定。该工程已经竣工验收合格，实际投入使用，不存在漏项。从一审判决书中可以看出，籍山建设公司提供的资料属于审计资料，跟籍山建设公司与恒仁信息公司之间的工程量无关。二、籍山建设公司与恒仁信息公司之间所有的工程款支付均是通过转账形式，不存在现金交易的习惯，且大额款项以现金方式支付不符合常理。双方之间存在先开收据后付款的交易习惯，且争议收据上的字为籍山建设公司擅自增加的，与收据本身的字迹明显不符。现金支票仅能证明伍茂强个人的取款，不能证明款项实际支付给了恒仁信息公司，更无法指向该款项与涉案工程有关。

恒仁信息公司向一审法院起诉请求：1、判令籍山建设公司支付恒仁信息公司剩余工程款433700元及欠付工程价款利息90211.6元（暂计算至2018年1月18日，款清息止），合计523911.6元；2、诉讼费用由籍山建设公司负担。

籍山建设公司向一审法院反诉请求：1、判令恒仁信息公司支付违约金36000元；2、判令恒仁信息公司提供智能化专项工程验收资料一式四份；3、判决恒仁信息公司与籍山建设公司签订维护和服务协议；4、反诉诉讼费由恒仁信息公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月，籍山建设公司中标南陵县看守所监房工程。2014年4月19日，籍山建设公司（甲方）与恒仁信息公司（乙方）签订建筑智能化工程承包合同，后双方经协商于2015年4月9日重新签订建筑智能化工程承包合同，合同约定：籍山建设公司将南陵县看守所监房工程—建筑智能化专项工程发包给恒仁信息公司，合同签订后七日内开工，恒仁信息公司配合土建工程及时跟进，完工日为2015年5月15日；合同采用固定总价1683700元，包工料，闭口包干，除甲方要求或经甲方认可的设计变更调整外，其他一律不作调整，在合同期内发生甲方要求或设计变更外，由甲方及监理工程师同时签证后凭甲方批文可以调整；工程款支付方式为合同签订生效后，乙方将每次到货情况书面报送甲方，在甲方审核、签收后的3日内支付所到货款清单价的60%作为进度款（该项目乙方已收到甲方到货款50万元），项目安装调试完毕后，甲方在7日内付至合同总价款的80%作为进度款；乙方在全部系统建成并试运行后7日内，向省公安部门提请验收。整个工程验收合格后进行工程结算，双方确认结算后七个工作日内，甲方凭政府及相关部门的验收合格证书和乙方提供的有效票据（财务收据）向乙方支付到合同总价的95%，尾款5%作为工程保证金，保修期为2年，一年保修期满后十五个工作日支付尾款5%工程保修金给乙方，同时乙方开具合同总价款5%银行保函给甲方。待两年保修期满，甲方退还乙方5%银行保函。工程通过主管部门验收之日7日内，双方签订维保和服务协议。维保和服务协议的内容以招标文件和投标文件的对应部分为准。同时约定如因乙方单方面造成工期延误，赔偿标准2000元/天；乙方不按本合同约定与甲方签订维保和服务协议，甲方有权拒绝支付后续的工程价款。合同组成文件包括本工程的建设工程施工合同、招标文件招标工程清单、投标书、中标通知书、全套施工图纸和设备材料清单等。

合同签订后，恒仁信息公司对承包工程进行了施工，南陵县看守所监房工程于2015年6月3日竣工后经验收合格。2015年6月24日，建设、监理、承包、使用、施工、设计单位在建筑智能化验收结论汇总报告上盖章并签字，确认建筑智能化验收合格。2017年11月9日，南陵县看守所出具证明，证明该智能化工程于2015年5月1日完工并完成所有设备、资料的移交工作。工程竣工验收合格后，也一直由恒仁信息公司进行维保服务。

另查明：2015年6月28日，中国人民银行公布的一年内金融机构贷款基准利率为4.85%；2015年8月26日公布一年内贷款利率为4.6%，一至五年为5.0%；2015年10月24日公布的一年内金融机构贷款基准利率为4.35%。

一审法院认为，本案的争议焦点有五：一、涉案智能化专项工程有无工期延误，籍山建设的违约金主张能否得到支持；二、涉案智能化专项工程的总价以及籍山建设公司已付工程款为多少；三、涉案智能化专项工程的工程款支付条件是否成就；四、涉案智能化工程是否需要签订维保和服务协议；五、涉案智能化专项工程的验收资料是否已经交付。

关于争议焦点一。依照双方签订的《建筑智能化工程承包合同》约定，智能化工程的完工日期为2015年5月15日，籍山建设公司主张恒仁信息公司延期18天完工，依法负有举证责任，而籍山建设公司提供的工程竣工验收报告载明的是南陵县看守所监房工程的竣工之日为2015年6月3日，并非是智能化工程的完工之日；从籍山建设公司提交的监理通知单来看，监理单位在2015年5月26日对智能化工程进行了验收，证明智能化工程在这之前已经完工；而南陵县看守所作为实际使用单位出具证明，证明恒仁信息公司于2015年5月1日完成设备、资料的移交工作。综上，应认定涉案智能化工程没有工期延误，籍山建设公司主张工期延误违约金，一审法院不予支持。

关于争议焦点二。首先，双方合同约定采用固定总价1683700元，包工料，闭口包干，除甲方要求或经甲方认可的设计变更调整外，其他一律不作调整。籍山建设公司主张施工过程中，对工程量进行了相应变更，并主张减少工程款118013.68元（该价款不包括税金与规费），但系按照南陵县审计局审计报告（2016年南审投资报17号）进行计算，该审计报告并非是籍山建设公司与恒仁信息公司结算工程款的依据，相应的扣减项目也与籍山建设公司的投标清单不符。监理单位的监理通知单中的内容也与双方签订的合同及其他组成部分不符，不能证明涉案工程量减少；分部分项工程量清单计价表是相应工程量变更后，双方在2014年4月19日签订合同的基础上，重新签订一份新的合同即2015年4月9日双方签订的合同，该计价表证明了相应工程量增加的情况，包含在后一份合同之中，涉案智能化工程总价款为1683700元。其次，一审庭审中，恒仁信息公司认可收到本案的工程款1250000元，籍山建设公司主张已支付1510220元。双方有争议的是2015年6月23日恒仁信息公司出具的510220元收据中的260220元。对此籍山建设公司辩称，公司项目经理伍茂强找人借款247000元（现金支票到银行取现），自身凑了现金3000元共计250000元支付给了恒仁信息公司的工作人员，另有10220元是恒仁信息公司在施工过程中破坏了现场，应赔偿的损失在工程款上做了扣减，恒仁信息公司已经出具6张共计1510220元的收据，应认定恒仁信息公司已收到相应数额的工程款，如果2015年6月23日恒仁信息公司未收到这260220元，在嗣后的收据应当会相应扣减。本一审法院认为，双方一直以来工程款结算均是由恒仁信息公司开具财务收据后，籍山建设公司项目经理伍茂强通过个人账户转入恒仁信息公司相关人员账户。2015年6月23日，伍茂强也通过个人账户转账支付了工程款25万元，其余的工程款其称是找他人借现金支票在银行取现后凑足25万元后以现金方式支付。若真如此，伍茂强大可直接在银行转账支付497000元，再行支付现金3000元。籍山建设公司的主张与双方的交易习惯和常理不符，其主张10220元是恒仁信息公司破坏工程现场对籍山建设公司的赔偿，也无证据证明，一审法院确认籍山建设公司已支付工程款为125万元，尚欠工程款433700元。

关于争议焦点三。据一审庭审查明，涉案工程已于2015年6月3日竣工并验收合格，并由南陵县看守所实际使用至今。恒仁信息公司举出的建筑智能化验收结论汇总报告也能证明相关智能化工程经验收合格。实际使用人也出具证明证实恒仁信息公司按照《建筑智能化工程承包合同》的约定履行了相应的维保和服务义务直至2年质保期结束。籍山建设公司也在2015年6月23日、2016年10月17日（收据时间为2016年9月14日）、2016年12月10日支付工程款75万元。故涉案智能化专项工程的工程款付款条件已经成就。

关于争议焦点四。根据《建筑智能化工程承包合同》约定，工程通过主管部门验收之日7日内，双方签订维保和服务协议，维保和服务协议的内容以招标文件和投标文件的对应部分为准。本条的约定是为了督促施工单位履行对承建工程的维修、保护和质量保证义务，籍山建设公司或该工程的使用单位未在质保期内主张质量维修问题。再者，合同的签订是合同当事人意思协商一致的结果。在本案中，该智能化工程已由恒仁信息公司维护至保修期满，籍山建设公司据合同条款享有的要求恒仁信息公司对智能化工程的维保和服务权利并未受损。鉴于智能化工程已过保修期，恒仁信息公司已实践该维保条款，双方已无签订维保和服务协议的必要。

关于争议焦点五。该工程已于2015年6月3日经竣工验收合格，恒仁信息公司提交的建筑智能化分部工程的调试报告中也记载了调试过程中检查相关材料齐全，籍山建设公司作为施工单位，也在报告中盖章认可调试报告。依据相关法律、法规规定，工程竣工验收需要工程施工过程中的技术档案等材料。该工程业经竣工验收合格，应视为验收材料齐备，恒仁信息公司已经向籍山建设公司交付了验收资料。

双方签订的《建筑智能化工程承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应受法律保护。双方当事人应全面履行合同所确定的权利义务，恒仁信息公司依约完成了相应工程后，籍山建设公司理应支付相应的工程款。恒仁信息公司的诉请于法有据，应予以支持。对籍山建设公司的反诉请求不予支持。关于本案中欠付工程款利息的计算，合同约定：项目安装调试完毕后，甲方在7日内付至合同总价款的80%作为进度款；乙方在全部系统建成并试运行后7日内，向省公安部门提请验收，整个工程验收合格后进行工程结算，双方确认结算后七个工作日内，甲方凭政府及相关部门的验收合格证书和乙方提供的有效票据（财务收据）向乙方支付到合同总价的95%；尾款5%作为工程保证金，保修期为2年，一年保修期满后十五个工作日支付尾款5工程保修金给乙方，同时乙方开具合同总价款5%银行保函给甲方；待两年保修期满，甲方退还乙方5%银行保函，双方均因按照合同履行。结合一审庭审查明的事实，籍山建设公司应当在调试完成后的七日内即2015年7月1日起支付工程款达到80%，同时双方均应在工程验收的合理期限内进行结算，一审法院确定合理期限为验收后2个月，即自2015年9月1日起，籍山建设公司应当支付合同价款的95%。因籍山建设公司与恒仁信息公司均未能按照合同约定的保证金方式履行，涉案工程的保修期已于2017年5月1日届满，保修期满后，保证金应予退还，即自2017年5月1日起，籍山建设公司应当支付至工程款的100%。2015年7月1日至2015年9月1日期间欠付款利息为4986.27元［（1683700*80%-750000）*4.85%/360*62］，2015年9月1日至2016年10月17日期间欠付款利息为47903.21元［（1683700*95%-750000）*5.0%/360*406］，2016年10月17日至2016年12月1日止的利息为4075.49元［（1683700*95%-850000）*4.35%/360*45］,2016年12月1日至2017年5月1日止的利息为7601.95元［（1683700*95%-1250000）*4.35%/360*180］。合计66962.08元。2017年5月1日后，籍山建设公司应当按照支付全部拖欠工程款并按照银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清为止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、籍山建设公司于判决生效后十日内给付恒仁信息公司工程款433700元，及计算到2017年5月1日止的利息66962.08元；并自2017年5月1日以433700元为基数，按银行同期同类贷款利率支付利息至工程款实际给付之日止；二、驳回籍山建设公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费9040元，反诉案件受理费350元，合计9390元，由籍山建设公司负担。

二审中，当事人双方均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、籍山建设公司上诉主张应扣减118013.68元工程款，能否成立；二、一审认定2015年6月23日的收据中籍山建设公司实际仅支付25万元是否正确。

关于争议焦点一。经审查，籍山建设公司向业主投标涉案智能化专项工程的投标价与其对恒仁信息公司的分包价并不一致，相应的投标清单内容与分包合同的工程量清单内容亦不完全一致。业主单位在与籍山建设公司结算时扣减的项目及价款系双方依据所签合同及招投标清单等实施的内部结算行为，不能约束非合同相对人的恒仁信息公司。涉案工程早已竣工验收合格并交付使用，应视为恒仁信息公司已按其与籍山建设公司所签分包合同约定完成了全部施工内容。相应的，双方之间的工程结算亦应按双方之间的约定进行，现籍山建设公司主张按南陵县审计局审计报告内容扣减恒仁信息公司工程款118013.68元，并无合同和法律依据，一审判决不予支持，并无不当。

关于争议焦点二。经审查，恒仁信息公司与籍山建设公司之间确实存在先开具收据再由籍山建设公司支付工程款的交易习惯；且争议收据出具之前及之后，双方之间未有大额现金支付的交易情形。因此，除转账支付的25万元以外，籍山建设公司应就其主张的其余10220元抵扣赔偿款以及25万元现金支付的辩解意见，承担进一步的举证责任，举证不能的应承担不利后果。籍山建设公司在本案一、二审期间均未举证证明双方之间存在10220元抵扣赔偿款的合意和事实。伍茂强通过现金支票取款的行为发生在转账支付当日，不能排除两者系同一笔款项的可能，故仅凭现金支票存根亦不足以证明籍山建设公司实际向恒仁信息公司交付了25万元现金的事实。据此，籍山建设公司仅以收据内容抗辩已支付恒仁信息公司510220元，一审法院审查后对其中转账支付的25万元予以采信，对其余部分不予采信，并无不当。

综上所述，籍山建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6973元，由芜湖市籍山建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱训明

审 判 员　杨东清

审 判 员　李广磊

二〇一八年十二月二十六日

法官助理　丁大慧

书 记 员　季学婷

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;