沈阳佳创网络工程有限公司、某某申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终255号

上诉人（原审原告）：沈阳佳创网络工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区三好街54号1505房间。

法定代表人：郭亚鸿，该公司总经理。

委托代理人：董志良，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年10月19日出生，汉族，住吉林省九台市。

被上诉人（原审被告）：张永珍，女，1956年10月21日出生，汉族，住吉林省九台市。

被上诉人（原审被告）：大连睿铭伟业科技发展有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区汇通街21号。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人沈阳佳创网络工程有限公司（以下简称“佳创公司”）因与被上诉人***、张永珍、大连睿铭伟业科技发展有限公司（以下简称“睿铭公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初7690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成由本院审判员张伟担任审判长，与审判员刘春杰（主审），审判员鞠安成组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

佳创公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销(2020)辽0102民初7690号《民事判决书》。（以下简称7690号判决书）；2.依法追加***、张永珍二位自然人为新的被执行人，与被执行人大连睿铭伟业科技发展有限公司共同承担生效的(2017)辽1012民初3196号民事判决书规定的各项义务。（货款、诉讼费、公告费、执行费及违约金等11386.5元）。3.承担本案一、二审的诉讼费。

事实与理由：1.***张永珍是大连睿铭伟业科技发展有限公司股东，***认缴资金375万元，工商登记注册没有写明认缴到期期限，实缴37.5万元；张永珍认缴125万元，实缴12.5万元，均没有认缴期限，应当追加为被执行人。2.大连睿铭伟业科技发展有限公司作为被执行人已经终结本次执行，无财产可供执行，符合九民纪要中应当追加被执行人的情况。3.通过天眼查可以查明，大连睿铭伟业科技发展有限公司已经吊销了，但没有进行清算，依据最高院对公司法二第18条解释，张永珍***是母子关系，双方各自设立公司互相持股，符合追加条件，有一份天眼查上下载的企业登记信息。7690号判决书未能以“事实为依据，以法律为准绳"正确运用法律进行审理，造成该案错判。一、7690号判决书在本院认定事实如下段落里已经采用上诉人提供的证据确认了***、张永珍是被执行人大连睿铭伟业科技发展有限公司的股东，其中***认缴的出资额是375万元，***分别在2007年3月5日和2008年6月17日两次实缴出资额32.5万元，至今没有再增加出资达到认缴的数额。张永珍认缴额为175万元，分别于2007年3月5日和2009年11月3日两次实缴出资额17.5万元，至今也没有再增加达到认缴额。这一事实在庭审中已被法官采信並认定。另外，7690号判决书还确认了另一个重要事实就是被执行人大连睿铭伟业科技发展有限公司没有资产可供执行已被（2018）0102执1702号执行裁定书终结了本次执行。鉴于这两个事实完全符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东┉成为新的被执行人在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”然而，7690号判决书却不顾上述确认的两个事实，也没有依据第十七条的法律规定给予上诉人支持，却做出违反法律也违反事实的判决，驳回上诉人的诉求，这个判决是有法不依的枉法判决，应当纠正。二、下面逐条解剖7690号判决书引用的法条不当之处。①、在“本院认为：┉本案中应否追加被告***、张永珍作为（2018）辽0102执1702号执行案件的被执行人”的论述中，一审法院站在被申请人的立场上千方百计的袒护被申请人，为其引用“股东出资应否加速到期”及“股东依法享有期限利益”，以此法条对抗申请人的主张。一审法院的作法既错误地适用了这个法条，也违背了法律的公平、公正性。首先说明一点，“股东出资应否加速到期”和“股东依法享有期限利益”的主张既不是上诉人的主张，也不是三位被上诉人在庭审中提出用来反驳上诉人的，因为，三位被上诉人没有出庭，这个主张是法官自己主动站在被上诉人一方为其开脱被追加的责任而从法〔2019〕254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知里找出来的，而且，在庭审时法官也没有提及出资期限问题，只是在7690号判决书里提出来的。由于在庭审中没有上诉人没提，被上诉人没到庭，法官也没有提出资期限的事儿，当然也就没有经过证据质证和法庭辩论，但是一审法院却依据这个理由驳回了上诉人的诉求。把一个没人主张，没有证据支持的理由作为判案依据，严重违反了证据规则的相关法律规定。上诉人查阅了法〔2019〕254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知全文，该通知写到：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据援引"。可是，7690号判决书恰恰是援引了纪要里的关于“股东出资是否加速到期和股东享有期限利益"这样的内容並且以此为依据不支持上诉人的追加诉求。这种判决违背了〔2019〕254号通知的规定。而且又是法官在判决书里主动引用，这个作法违反了《法官行为规范》里平等对待当事人，不得提供带有倾向性语言等规定。②、7690判决书第7页“本院认为，┉本案调查重点为：被告睿铭公司是否存在不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形”，接着在第7页至第8页用了很多文字叙述了相关法律条文。对于这段文字表述完全没有必要，是重复调查。因为，在判决书第6页：“本院认定事实如下”至第7页：“经庭审审查，本院予以确认”这个段落里已经对马、张二股东没有缴足注册资金的事实确认完了，在第7至8页又重复一遍毫无意义。③、一审法院也自知，以“股东依法享有（出资）期限利益”为由违反了审判程序。不能作为判决依据，所以他在判决书的尾部第9页和第十页，“综上┉判决如下"段落里没敢使用“出资期限”这个理由，而是根据一部法律和两个最高院的规定及一个最高院的司法解释共八个法条作出了判决。分析一下他引用的这些法律法条能构成驳回上诉人诉求的依据吗？不能。先看第一个法律依据是“根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条、第三条第一款"。上诉人认为这个法条表述的内容是关于终结本次执行的理由，有了这一条，追加新的被执行人马、张二人就符合前提条件了。7690号判决书根据此法条驳回上诉人的诉求，实属适用法律不当。再看7690号判决书驳回上诉人诉求的第二个法律依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十七条。上诉人认为这两个条款恰恰是应该支持上诉人追加马、张二人成为新的被执行人。第一条说的是上诉人有权提出追加申请，第十七条说的是被追加的股东马、张二人完全符合法定条件。这两个法条不是驳回的依据，是应该支持上诉人诉求的依据。显然，7690号判决书没有依据这两个法条支持上诉人的诉求犯了“有法不依"的错误。7690号判决书驳回上诉人诉求的第三个法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、第六十五条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定。下面我们一条一条剖折这些法条能否构成驳回上诉人诉求的法律依据。先看第一百四十四条，此条说的被告无故不到庭可以缺席判决。显然这条法律与上诉人无关，更不应成为驳回上诉人诉求的法律依据。再看引用的民诉法第六十条第一款、第六十五条第一款及司法解释的第九十条，这三个条款都是说的证据规则方面的内容，即谁主张谁举证，这些要求上诉人都及时做到了，上诉人提供的被上诉人工商登记信息是行政管理部门出示的有法律效力，相反，被上诉人藐视法律没有出庭，也没有提供证据，一审法院引用这些条文却又不指出谁没有做到，采用这种模糊判决词的手法误导当事人，造成上诉人没有提供证据，把举证不利的责任推给上诉人。法官的做法不符《法官行为规范》规定的制作法律文书时应当“说理透彻，逻辑严密"的要求。连原告还是被告没有尽到举证责任都不敢指出来，何以能做到公平、正义和说理透彻。所以，此三个法条也不能成为驳回上诉人诉求的法律依据。相反的是被上诉人拒不到庭参加诉讼，失去了举证的权力和机会，对上诉人的主张和证据没有提出任何反驳，也没有提供任何相反的证据去推翻上诉人的证据，依据民诉法的规定被上诉人应当承担不利于他自身的法律后果，依法成为新的被执行人，但一审法院没有这么做。另外，7690号判决书违反了民诉法的证据分配原则，把本应是由被上诉人提供的证据责任强加给了上诉人。判决书里写到“原告佳创公司未提供证据证明被告***、张永珍的认缴出资期限已经届满。”，请问一审法院，股东出资期限届满的主张是原告提出来的吗？不是。因为这个主张可以用來对抗佳创公司把马、张追加成被执行人的，佳创公司不可能提出这个主张。既然不是原告提出的主张，凭什么让原告提供证据呀。“享有出资期限利益”是法官站在被追加人立场提出来的，法官应当出示证据。这种颠倒举证责任的作法是违反证据规则的。没有证据判案就是枉法。通过剖析7690号判决书使用的法律条文找不到一条能驳回上诉人请求追加马、张为被执行人的理由，所以这个判决书依法应当撤销。三、上诉人有新证据证明被上诉人***和张永珍依法应当被追加成为生效判决书新的被执行人。新证据是在网上天眼查平台上查到被执行人大连睿铭伟业公司的营业执照已经被工商管理局吊销（证据名称：大连睿铭伟业科技发展有限公司在天眼查平台登记的信息）该份证据可以证明股东应当承担连带责任成为被执行人。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(二)第18条：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带责任的，人民法院应依法予以支持。根据营业执照被吊销，而股东们又没有依法进行清算，他们就应该为债权人承担责任。所以马、张二人不仅从认缴出资额不足角度理应成为被执行人，现在从公司营执照被吊销不进行注销清算的行为去判决，马、张二人也逃脱不了成为被执行人的法律责任。综上所述，一审法院做出驳回上诉人追加马、张二股东为新的被执行人的诉求没有任何证据，也不符合法律规定。

***、张永珍、睿铭公司未答辩。

佳创公司向一审法院起诉请求：1．依法撤销（2019）辽0102执异978号执行裁定书；2．依法追加被告***、张永珍二位自然人为（2018）辽0102执1702号执行案件的被执行人，与被执行人睿铭公司共同承担生效的（2017）辽1012民初3196号民事判决书规定的各项义务；3．由三被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：1.原告佳创公司与被告睿铭公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2017年3月10日立案，于2017年10月13日作出（2017）辽0102民初3196号民事判决，判决“一、被告睿铭公司于本判决生效之日起十日内给付原告佳创公司货款8,200元；二、被告睿铭公司于本判决生效之日起十日内给付原告佳创公司违约金2,460元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”该判决生效后，因被告睿铭公司未履行生效法律文书确定的义务，原告佳创公司于2018年3月21日向一审法院申请强制执行，执行案号：（2018）辽0102执1702号。在执行过程中，一审法院查询了被执行人的银行存款、房产、车辆、工商、证券、互联网银行、公积金等信息，并将被执行人纳入限制高消费名单。同时依申请执行人申请，发出执行悬赏公告。因被执行人暂无可供执行财产，申请执行人也未能提供被执行人可供执行的其他财产线索，一审法院于2018年9月28日作出（2018）辽0102执1702号执行裁定，裁定“终结本次执行程序”。

2.原告佳创公司以“***、张永珍系睿铭公司股东，二人出资不实”为由，请求一审法院追加***、张永珍二人为（2018）辽0102执1702号执行案件的被执行人，并承担（2017）辽0102民初3196号民事判决书确定的各项义务。一审法院于2019年12月23日作出（2019）辽0102执异978号执行裁定，裁定“驳回申请人佳创公司的追加请求”。原告不服该裁定，提起本案执行异议之诉。

3.原告提交了被告睿铭公司企业机读档案登记资料一页，该资料记载，被告睿铭公司法定代表人为***，注册资本为500万元，投资者为张永珍、***二人，其中张永珍认缴出资额175万元，***认缴出资额325万元。原告提交了被告睿铭公司变更情况查询卡三页，该查询卡记载，“1．张永珍出资其次1，本期实缴出资额3.5万元，出资方式货币，出资时间2007年3月5日；2．***出资其次1，本期实缴出资额6．5万元，出资方式货币，出资时间2007年3月5日；3．***出资其次2，本期实缴出资额26万元，出资方式货币，出资时间2008年6月17日；4．张永珍出资其次2，本期实缴出资额14万元，出资方式货币，出资时间2009年11月3日”。

上述事实，有原告的当庭陈述笔录、（2018）辽0102执1702号执行裁定书、（2019）辽0102执异978号执行裁定书、企业机读档案登记资料、变更情况查询卡在卷佐证，经庭审审查，一审法院予以确认。

一审法院认为，根据原告陈述意见，结合原告提供的证据材料，本案调查重点为：被告睿铭公司是否存在不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形；本案中应否追加被告***、张永珍作为（2018）辽0102执1702号执行案件的被执行人。

关于被告睿铭公司是否存在不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形的问题。根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条规定，人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件：（一）已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；……（三）已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置……第三条第一款规定，本规定第一条第三项中的“已穷尽财产调查措施”，是指应当完成下列调查事项：（一）对申请执行人或者其他人提供的财产线索进行核查；（二）通过网络执行查控系统对被执行人的存款、车辆及其他交通运输工具、不动产、有价证券等财产情况进行查询；（三）无法通过网络执行查控系统查询本款第二项规定的财产情况的，在被执行人住所地或者可能隐匿、转移财产所在地进行必要调查；（四）被执行人隐匿财产、会计账簿等资料且拒不交出的，依法采取搜查措施；（五）经申请执行人申请，根据案件实际情况，依法采取审计调查、公告悬赏等调查措施；（六）法律、司法解释规定的其他财产调查措施。本案中，一审法院于2018年9月28日就（2018）辽0102执1702号执行案件作出执行裁定，裁定“终结本次执行程序”，说明一审法院对被执行人即本案被告睿铭公司已穷尽财产调查措施，未发现其存在可供执行的财产或者发现的财产不能处置。

关于本案中应否追加被告***、张永珍作为（2018）辽0102执1702号执行案件的被执行人的问题。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条之规定，执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。据此规定，因追加被执行人系对生效裁判文书所确定的判决内容中未涉及的民事主体施加强制义务的行为，故其必须符合法定原则。根据上述规定第十七条，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”我国公司注册资本制度采用认缴制，即股东负有按公司章程规定的期限足额缴纳认缴出资额的义务。同时，根据最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于“股东出资应否加速到期”的问题的规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案中，原告佳创公司提供的被告睿铭公司企业机读档案登记资料、变更情况查询卡记载，被告***、张永珍合计认缴出资500万元，无关于认缴出资期限的记载。原告佳创公司未提供证据证明被告***、张永珍的认缴出资期限已经届满。在认缴期限尚未届满的情况下，不能认定其属“未缴纳或未足额缴纳出资”“未依法履行出资义务”的情节，所以，原告佳创公司以被告***、张永珍出资不实为由，请求追加其为被执行人无法律依据，一审法院依法不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条、第三条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告沈阳佳创网络工程有限公司的诉讼请求。案件受理费原告预交665元，本案收取66.50元，由原告负担；退还原告598.50元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为,依照我国民事诉讼法及相关司法解释规定，本院依法围绕佳创公司上诉请求审理本案。

本案中，佳创公司与睿铭公司之间存在已经生效判决确认的债权，经佳创公司申请执行后，人民法院依法作出终结本次执行的裁定。现佳创公司以睿铭公司两名股东***、张永珍认缴出资未实缴为由，请求追加***、张永珍作为被执行人。

从睿铭公司的工商登记记录来看，***认缴出资额325万元，张永珍认缴出资额175万元，但均未完全实缴，***仅实缴32.5万元，张永珍17.5万元，即***尚有292.5万元未实缴，张永珍尚有157.5万元未实缴。***、张永珍经一审法院合法传唤拒不到庭答辩，应视为放弃举证、质证以及辩论等相关诉讼权利。在***、张永珍未举证证明自己已经实缴全部认缴出资的情况下，依照现有证据应认定***、张永珍未实缴全部出资。

而睿铭公司经人民法院依法执行后，没有发现可供执行财产。

参照最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的……”的指导精神，本案可以认定符合股东出资应当加速到期的情况。即依法应当由***、张永珍在其尚未缴纳出资的范围内承担责任。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，由于现有证据显示，***、张永珍未缴纳出资额远大于佳创公司经生效判决确认的债权数额，故依法可以追加***、张永珍作为被执行人，***、张永珍应对睿铭公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。

综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初7690号民事判决；

二、追加***、张永珍为（2018）辽0102执1702号执行案件的被执行人；

三、***、张永珍从本判决生效之日起三日内对（2017）辽0102民初3196号民事判决确定的债务中，大连睿铭伟业科技发展有限公司不能清偿的部分，向沈阳佳创网络工程有限公司承担补充赔偿责任。

佳创公司预交的一审案件受理费665元，退回佳创公司598.50元，由睿铭公司负担66.5元；佳创公司预交的二审案件受理费66.5元，由睿铭公司负担。

沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102执异978号执行异议裁定于本判决生效之日起自动失效。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　鞠安成

审判员　刘春杰

二〇二一年五月六日

法官助理谢日恒

书记员高煜

本案裁判所依据的相关法律

一、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第一条执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。

第十七条作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。