河南省大宇建设工程有限公司
中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔民终370号
上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司，住所地贵阳市高新区高科技园中国西部（贵阳）高新技术产业研究生产基地西裙楼14层。
负责人：刘杰。
委托诉讼代理人：张洪智，贵州巨人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李顺江，贵州巨人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月10日生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：杨坤，贵州达德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘大军，贵州达德律师事务所律师。
原审被告:中国石油天然气股份有限公司贵州安顺销售分公司，住所地贵州省安顺市西秀区塔山西路15号（商储大楼）五层。
负责人：蒋勇。
委托诉讼代理人：张洪智，贵州巨人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李顺江，贵州巨人律师事务所律师。
原审被告：方境生，男，1972年10月16日生，汉族，住福建省福清市。
原审被告：河南省大宇建设工程有限公司，住所地河南省商丘市神火大道79号。
法定代表人：张世柯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王国栋，河南华豫律师事务所律师。
原审被告：河南省大宇建设工程有限公司贵州省安顺分公司，地址：贵州省安顺市西秀区东关新天地9号楼二层商铺2-1号。
负责人：刘长德。
原审被告：刘长德，男，1947年3月15日生，汉族，住河南省夏天邑县。
原审被告：陈清涛，男，1968年10月23日，汉族，住贵州省安顺市西秀区。现因涉嫌合同诈骗羁押于安顺市第二看守所。
上诉人中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司（以下简称“中石油贵州分公司”）因与被上诉人***，原审中国石油天然气股份有限公司贵州安顺销售分公司（以下简称“中石油贵州安顺分公司”）、方境生、河南省大宇建设工程有限公司（以下简称“大宇公司”）、河南省大宇建设工程有限公司贵州省安顺分公司（以下简称“大宇公司安顺分公司”）、刘长德、陈清涛建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中石油贵州分公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人***对上诉人中石油贵州分公司的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决中石油贵州分公司在未付工程款204万元内的部分承担连带支付责任的判决错误。1.***与中石油贵州分公司没有任何形式的合同，双方没有任何合同上的权利义务关系，也不产生任何的其他法律关系。因此，对于***的主张，中石油贵州分公司没有承担的义务。至于***主张的工程款，应当由与其发生合同关系或法律关系的特定主体承担。中石油贵州分公司不是本案适格主体，也不应承担上诉人诉请的工程欠款。2.上诉人及其他当事人均无法核实确定***就是实际施工人，***也没有提供证明其作为实际施工人的直接证据，仅有部分书面合同，但合同是否实际履行一审法院并未查明清楚。就***提供的证据，不足以证明其就是实际施工人。同时，一审法院也未查明***作为实际施工人具体的施工范围。3.关于***诉请的工程欠款金额，仅有《竣工决算书》佐证，上诉人认为，《竣工决算书》不能作为本案工程款的结算依据。首先，作为如此大的工程项目，不能仅凭决算书就草率的认定工程款。其次，《竣工决算书》没有上诉人中石油贵州分公司、中石油安顺分公司、方镜生等与该项目有实际关联的主体的签字盖章认可，而一审判决又未要求盖章的主体大宇公司安顺分公司承担责任。刘长德、陈清涛本来就因为大宇公司问题涉及刑事犯罪，因此，仅加盖大宇公司安顺分公司及项目部印章的《竣工决算书》不能作为本案结算依据。4.本案争议的工程款，上诉人已经按照合同约定提前支付给了另一被告方镜生，不存在欠付工程款的情形。虽未付工程款尚有204万元，但未付与欠付是两个不同的概念，该工程之所以还剩余204万元未结算，是因为还未达到约定的付款时间及付款条件。法律规定在欠付工程款项内承担责任，而一审判决错误判决上诉人在未付工程款范围内承担连带责任。
***辩称，1.一审时陈清涛承认***的实际施工人身份，图纸是由方镜生交给***，由***施工的，主体结构工程质量验收报告中施工单位也有***的签字。2.法律明确规定了合同相对性之外承担责任。3.本案结算是双方根据合同约定对施工方施工价值的认定，***是与大宇公司安顺分公司签订的合同，因此，结算也是与大宇公司安顺分公司结算，不需要中石油公司签字。4.判决中石油公司在未付工程款204万元范围内承担连带责任正确。
大宇公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
大宇公司安顺分公司刘长德辩称，1.陈清涛挂靠大宇公司安顺分公司承接工程，至于***和方镜生我不清楚，听说是方镜生承接的工程，承接工程后的分包、转包我也不清楚。2.该项目与大宇公司没有任何关系。3.关于合同、结算只有***、陈清涛和方镜生才知道。
***向一审法院起诉请求：1.依法判令大宇公司及其安顺分公司支付***工程欠款人民币5381634元，并判令大宇公司及其安顺分公司承担迟延付款给***造成的损失从2013年1月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至付清该项工程欠款之日止；2.判令中石油贵州分公司及其安顺分公司和方境生、刘长德、陈清涛对上述款项承担连带给付责任；3.诉讼费用由七被告承担。
一审法院认定事实：2006年11月7日，刘长德通过欺骗手段获得大宇公司相关材料并伪造大宇公司印章、法定代表人张景涛印章及大宇公司的任命书等材料后，在紫云自治县工商局申请注册设立“河南省大宇建设工程有限公司贵州省紫云县分公司”。2011年12月，刘长德将“河南省大宇建设工程有限公司贵州省紫云县分公司”相关材料及印章交予陈清涛，陈清涛于同年12月将“河南省大宇建设工程有限公司贵州省紫云县分公司”在西秀区工商局变更为“河南省大宇建设工程有限公司贵州省安顺分公司”（即大宇公司安顺分公司）。
2010年6月11日，方镜生为甲方与中石油贵州分公司为乙方在贵阳签订《新兴加油站资产预购合同》，约定：预购标的物为甲方为乙方代征代建的位于安顺的新兴加油站及相关资产和权利，包括但不限于以下资产、权利，同时甲方应提供加油站相关证照及经营手续，并变更或直接办理到乙方名下：1.新兴加油站8413.42平方米的国有建设用地使用权（使用类型为出让、用途为商业或加油站）；2.新兴加油站280平方米房屋所有权；3.新兴加油站8413.42平方米以上土地范围所有办公设备、生活设施、构筑物及成品油销售设施、设备。4.转让费为1438万元。之后方境生通过朋友介绍，认识大宇公司安顺分公司“总经理”陈清涛，方境生“口头答应了他以400万的价格（含整个加油站建设及所需机械设备购买并安装）拿给他做……后来就由陈清涛的施工队代建”，“工程造价是520万元”。
2011年12月6日，陈清涛以河南省大宇建设工程有限公司贵州省紫云县分公司（以下简称大宇公司贵州紫云分公司委托代理人签名、“法定代表人：刘长德”系打印）为甲方与以金开玉（在“委托代理人”处签名）及***（在“法定代表人”处签名）为乙方签订《内部施工协议》，约定:一、工程概况：1.工程名称：工业园区工程项目。2.工程地：安顺市西秀新区工业园区。3.工程内容：框混结构综合楼及附属设施工程项目。4.工程单价：按2004定额贵州版本，下浮4%方式确定。下浮4%不含所有税收和管理费。人工、材料和机械按当地市场调差确定取费标准。5.工程造价：大约贰仟万元左右（2000万元）。6.本协议工期开工日期：待发包方具体通知为准。合同工期总日历天数240天。7.工程承包范围：包工包料。二、组成本合同的文件包括：1.合同书；2.本合同专用条款；3.本合同通用条款；4.标准、规范及有关技术文件；5.图纸；6.工程量清单；7.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同还对保证金、进度款支付及违约责任等事项进行约定。
2011年12月20日，大宇公司安顺分公司向***出具《授权委托书》，内容为：“兹委托***负责代本公司所承建贵州中石化公司安顺头铺加油站工程项目负责人，由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担，特此委托。若有变动，我公司将以书面形式通知贵公司，如果我公司未及时通知贵公司，所造成的一切经济责任和法律后果由我公司承担！特此申明！”
2012年1月12日，中石油贵州分公司作为甲方与方境生作为乙方签订《新兴加油站代征代建合同》，双方在该合同中约定：双方于2010年6月11日签订《新兴加油站资产预购合同》，转让费总价为1438万元，甲方按约已向乙方支付搬迁费250万元，已按《国有建设用地使用权出让合同》支付土地出让金382万元，剩余转让费806万元未付。现由于合同在履行过程中出现了新问题，经双方协商一致，同意将2010年6月11日签订的《新兴加油站资产预购合同》中乙方的权利及义务转至本合同，并终止2010年6月11日签订的《新兴加油站资产预购合同》。乙方负责为甲方代征、代建位于安顺市的新兴加油站。乙方负责为甲方代征新兴加油站土地、负责新兴加油站的建设及办理加油站建设、经营所需的一切手续。双方约定争议解决为“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请贵阳仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。双方还对其他代征、代建事项进行了约定。
2012年4月19日，新兴加油站主体工程经各方验收为合格，并形成《中石油贵州安顺新兴加油站主体工程验收签字表》，业主（甲方）参加人员、监理单位、施工单位相关人员在对应栏处签名或盖章。同日，对工程名称新兴加油站新建工程形成《主体结构分部工程质量验收报告》，各方人员（包括***）均签署为合格，并分别加盖大宇公司安顺分公司新兴加油站工程项目部印章、四川益丰工程项目管理有限公司项目监理章、广东寰球广业工程有限公司印章及大宇公司安顺分公司印章。
另,***在举证期限内提交《竣工决算书》（盖大宇公司安顺分公司印章及大宇公司安顺分公司新兴加油站工程项目部印），并附《编制说明》（主营部门确认盖大宇公司安顺分公司印章，申报部门确认盖大宇公司安顺分公司新兴加油站工程项目部印）及相关预算书、概预算表、计算顺序表等，其中《编制说明》内容为：“根据甲乙双方的合同约定按2004定额贵州版本计价，结合业主指定产品市场价编制如下：一、站房：689,957.70元；二、站棚：871,432.43元；三、油罐管道：412,782.74元；四、装修：1,131,912.48元；五、场地工程：808,970.10元；六、强弱电给排水：1,199.0.57,元;七、零星工程：267,521.89元；合计:5381634.10元。”该《编制说明》在最后写明附件为现场监理确认资料，且该《编制说明》上强弱电给排水项数字处有涂改痕迹，所附相关预算书、概预算表、计算顺序表等无现场监理确认的相关盖印或人员签名。
另,中石油贵州分公司、中石油贵州安顺分公司于2012年3月9日至2014年7月29日期间，先后共11次向方境生及赵全红（计40万元，由陈光明出具《承诺书》《收条》）、皮永飞（计20万元）、吴春林（计50万元）、伍树梁（计20万元）、陈尘（计46560元，由方境生出具《收条》）支付新兴加油站合同款、新兴加油站代征代建合同款共计554.2万元。审理中,中石油贵州分公司认可尚欠未付工程款为204万元。
另，“河南省大宇建设工程有限公司贵州省紫云分公司”由紫云自治县工商局于2011年11月8日迁移至安顺市西秀区工商局登记，经核准于2011年12月13日变更名称登记为“河南省大宇建设工程有限公司贵州省安顺分公司”，于2011年11月18日变更登记机关。刘长德、陈清涛后因涉嫌犯罪分别于2013年3月25日和2013年1月31日被刑事拘留，后均被逮捕。
上述事实，有***提交的《新兴加油站代征代建合同》《竣工结算书》《内部施工协议》竣工验收证明，中石油贵州分公司、中石油贵州安顺分公司提交的《新兴加油站代征代建合同》、付款说明及支付凭证，方境生提交的部分《收条》及大宇公司提交的《贵州省安顺市公安司法鉴定中心印章检验鉴定书》[（2012）安公刑鉴文字第005号]等证据印证，一审法院予以认定。对***提交的记帐凭证、收条、欠条、付款说明及情况说明，方境生提交的部分《收条》及《借条》《收款收据》，大宇公司提交的刑事判决书、民事裁定书等证据，因无法核实证据的真实性或确认其效力，一审法院不予采信。
一审法院归纳本案争议焦点为：1.大宇公司及其安顺分公司是否应当向原告支付工程欠款5381634元及是否应当承担迟延付款给***造成的损失；2.中石油贵州分公司及其安顺分公司和方境生、刘长德、陈清涛是否应当承担连带给付责任。
（一）关于大宇公司及其安顺分公司是否应当向***支付工程欠款5381634元及是否应当承担迟延付款给***造成的损失的问题。一审法院认为，本案有充分证据证明2006年11月7日刘长德通过欺骗手段获得大宇公司相关材料并伪造大宇公司印章及其法定代表人张景涛印章及伪造大宇公司的任命书等材料后，在紫云自治县工商局申请注册设立大宇公司紫云分公司。2011年12月6日以大宇公司紫云分公司为甲方与***为乙方签订《内部施工协议》，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，大宇公司、大宇公司安顺分公司不应承担民事责任，应由“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”刘长德、陈清涛承担民事责任。另，因《内部施工协议》中有“……4、工程单价：按2004定额贵州版本，下浮4%方式确定。下浮4%不含所有税收和管理费……”的约定，应当对《编制说明》中合计的5381634.10元下浮4%计算未付工程欠款，经计算为5166368.64元。至于是否应当承担迟延付款给***造成的损失问题，***主张从2013年1月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至付清该项工程欠款之日止，虽当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但***提交的2012年4月19日经各方对新兴加油站主体工程验收形成的《中石油贵州安顺新兴加油站主体工程验收签字表》《主体结构分部工程质量验收报告》及没有时间记载的《竣工决算书》（附《编制说明》及相关预算书、概预算表、计算顺序表等）不能证明建设工程实际交付的时间，无法确定利息计付的开始时间，其主张从2013年1月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定不符。鉴于工程已实际交付使用，并且客观上该工程尚在使用，故一审法院酌定从第一次起诉之日即2015年4月17日起计算利息。
（二）关于中石油贵州分公司及其安顺分公司和方境生、刘长德、陈清涛是否应当承担连带给付责任的问题。基于前述分析，大宇公司、大宇公司安顺分公司不应承担民事责任，应由刘长德、陈清涛承担民事责任。本案中，《新兴加油站代征代建合同》系中石油贵州分公司与方境生于2012年1月12日签订，中石油贵州安顺分公司与方境生并未签订合同或建立合同关系，中石油贵州安顺分公司不应承担责任。因中石油贵州分公司与方境生2012年1月12日签订的《新兴加油站代征代建合同》，未根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定进行招标，应当认定该《新兴加油站代征代建合同》中关于建设（代建）工程的部分无效。根据大宇公司紫云分公司与***2011年12月6日签订的《内部施工协议》约定，应当认定大宇公司紫云分公司与***之间既存在挂靠经营关系，又存在建设工程分包关系。基于建设工程分包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***作为实际施工人以发包人中石油贵州分公司为被告主张权利，符合法律规定。审理中,中石油贵州分公司认可尚欠未付工程款为204万元，发包人中石油贵州分公司只在该欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任。因中石油贵州分公司未规定进行招标，方镜生亦无相关资质，中石油贵州分公司及方镜生均存在过错，应当在该欠付工程价款范围内对刘长德、陈清涛向***承担支付工程欠款的民事责任承担连带责任。另，***无相关资质，应当认定大宇公司紫云分公司与***2011年12月6日签订《内部施工协议》无效。
一审法院据此判决：一、由刘长德、陈清涛于本判决生效后十五内向***支付工程欠款人民币5166368.64元及利息（以5166368.64元为基数，从2015年4月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程欠款付清之日止）；二、由中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司、方镜生对上述第一项款项的支付在未支付工程款204万元的部分范围内承担连带责任，即中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司、方镜生只对上述第一项款项中的204万元承担连带支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。
本院对一审查明案件事实予以确认。
二审过程中，上诉人中石油贵州分公司提交了《新兴加油站证照交接协议》，拟证明204万元不是工程款项，必须办理了证照才能支付，我方办理证照花费了40万元，204万元中应扣除办理证照费用后才能支付。
***质证认为，该份证据的真实应不予认可，与***没有关系，对***没有约束力，协议签订时间是2017年5月23日，***施工的工程在2013年已经完工。其他当事人对该份证据均未发表质证意见。
本院认为，上诉人所举该份证据，协议乙方为张广黔、陈光明，而张广黔、陈光明非本案争议工程发包、转包或承包方，中石油贵州分公司与其签订协议约定办理证照费用与本案无关，本院对该组证据不予采信。
本院认为，根据各方的意见，归纳本案二审争议焦点为中石油贵州分公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。
关于二审争议焦点问题，本院认为，关键在于中石油贵州分公司欠付款项的性质认定。本案中，根据中石油贵州分公司与方镜生签订的《新兴加油站资产预购合同》和《新兴加油站代征代建合同》约定内容来看，方镜生的合同义务为负责为中石油贵州分公司征收土地、负责新兴加油站的建设及办理加油站建设、经营所需的一切手续，包括但不限于加油站出让土地、征收土地、地面办公生活设施及成品油销售设施的建设、设备的采购及安装、成品油零售经营批准证书的办理、工商注册登记等，即加油站建设只是双方合同中的其中一项合同义务。且《新兴加油站代征代建合同》明确剩余转让费806万元未付，而非工程款未付。因此，不能以双方签订的合同中包括建设工程内容据此认定双方之间成立的是建设工程施工合同关系。事实上，方镜生与中石油贵州分公司之间成立的是一种包括多层法律关系的合同关系，不是单纯的建设工程施工合同关系，中石油贵州分公司所欠方镜生的转让款不是工程款。一审法院认定中石油未付方镜生款项204万元为工程款属于认定事实错误。就本案建设工程合同关系而言，因加油站的建设是方镜生与中石油贵州分公司所签合同的其中一项合同义务，方镜生将加油站违法发包给大宇公司紫云分公司或陈清涛进产生的才是建设工程施工合同关系，大宇公司紫云分公司或陈清涛与***之间成立的是违法转包或违法分包合同关系。根据一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，欠付工程款范围内承担责任的主体是违法转包或违法分包建设工程合同关系中的项目发包方，因中石油贵州分公司并非案涉加油站建设工程的项目发包方，故一审法院适用该条规定进而认定中石油贵州分公司应当在欠付工程款范围内承担责任属于适用法律错误。综上，一审法院认定中石油贵州分公司承担欠付工程款连带责任存在认定事实错误，并因此导致适用法律错误，本院对此予以纠正。中石油贵州分公司关于其不应当承担责任的上诉主张成立，本院予以支持。
本案由于只有中石油贵州分公司对一审判决其承担欠付工程款连带责任不服提出上诉，而本院前述已认定中石油贵州分公司在本案中并不存在责任承担，故其上诉理由中提出的关于***是否是本案案涉工程实际施工人及***提交的《竣工结算书》是否能够作为本案案涉工程的工程款结算依据问题均不属于二审审查范围，本院不予审查。
综上所述，中石油贵州分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初56号民事判决第一项；
二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初56号民事判决第二、三项；
三、变更贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初56号民事判决第二项为方镜生对贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初56号民事判决第一项判决内容在其欠付陈清涛的工程款范围内承担连带责任；
四、驳回***的其余诉讼请求。
一审案件受理费49460元，由***负担2000元，由刘长德、陈清涛负担47460元。二审案件受理费23120元，由***负担。中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司预交的二审案件受理费49460元，由其在本判决生效之日起十五日内向本院申请退还。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 何陆坤
审判员 陈 卫
二〇一八年七月十六日
法官助理王奇
书记员饶灿
