***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂09民终37号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月7日出生，汉族，住湖北省汉川市。

上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月29日出生，汉族，住湖北省汉川市。

上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月16日出生，汉族，住湖北省汉川市。

三上诉人委托诉讼代理人：肖舟，湖北自强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北弘丰实业发展有限公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区新河工业园。

法定代表人：黄晶荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北汉川一建建设工程有限公司。住所地：湖北省汉川市仙女山办事处霍城新区17号。

法定代表人：鲍国华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张皓，湖北松竹梅律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1969年3月4日出生，汉族，住湖北省汉川市。

上诉人***、***、***因与被上诉人湖北弘丰实业发展有限公司（以下简称弘丰公司）、湖北汉川一建建设工程有限公司（以下简称汉川一建公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、***上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持***、***、***的一审诉讼请求或将本案发回重审。二、本案二审诉讼费由弘丰公司、汉川一建公司、***承担。事实与理由：一、原审判决认定基本事实不清。1.《建设工程施工合同》无效不影响结算条款法律效力，合同中以房抵工程款的条款合法有效。原审判决认定“***以汉川一建公司的名义与***、***、***签订的《建筑施工劳务承包合同》、《建筑工程材料供应合同》亦无效，故该合同中约定的以房抵工程款条款亦属无效条款，且与法律相悖，对该条款本院不予认可。”《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”以房抵工程款条款属于法律规定的合同中的结算和清理条款。根据以上法律规定，即使合同无效，以房抵工程款条款依然有效，***、***、***要求弘丰公司、汉川一建公司交付抵债房屋和办理产权手续的诉讼请求具有法律依据。2.原审《造价鉴定意见》结论错误，不能作为有效证据采信。本案中，***、***、***严格按照合同和图纸施工，完成了全部约定的工程内容。原审中，弘丰公司申请法院委托鉴定机构对“未按合同约定完成建设工程部分工程造价”进行鉴定，得出未按合同施工部分内容需扣减的可确定工程造价为￥673140.33元。”该结论完全不符合实际情况，没有任何事实与法律依据，依法应不宜采信。鉴定意见中“不确定性意见：未按规范施工需返工修复而产生的不确定工程造价为￥26685.73元”更是超出了申请鉴定的范围，结论无效。原审法院采信错误的鉴定结论，对应付工程款进行了错误的扣减，属对基本事实的认定错误。该鉴定产生的鉴定费40000元也应由弘丰公司自行承担。3.弘丰公司擅自设立“监管资金”名目，暂扣应付***、***、***款项，没有法律依据，依法应支付给***、***、***。“监管资金”项目本身就是弘丰公司巧设名目，暂扣应付***、***、***的款项，没有任何法律依据。原审判决认定的弘丰公司扣除的214140元监管资金不归***、***、***所有，属对基本事实认定错误，该款项依法应返还给***、***、***。4.***、***、***向弘丰公司支付的1419776元属于监管资金流水，依法应全额返还。***、***、***是为了完成监管资金流水才向弘丰公司支付了1419776元，该款项依法应全部返还，原审判决中没有将该款项从已付工程款中扣减，属认定基本事实错误。5.原审判决认定***、***、***为弘丰公司垫付款87000元由***、***、***承担，属认定事实错误。案涉建设工程完工后，为办理整个小区总竣工验收手续，***、***、***为弘丰公司垫付了11、12号楼的铝合金柒性检测、环评检测和办理楼的“总证”代办费等费用共计87000元，该费用依法应由弘丰公司承担。该费用不属于***、***、***工程承包范围内的费用，不应由***、***、***承担。6.售房溢价款92376元由弘丰公司、汉川一建公司支付给***、***、***。《建筑施工劳务承包合同》、《建筑工程材料供应合同》均约定售房溢价款的归***、***、***所有，该条款属于合同中的结算和清理条款，合法有效，弘丰公司、汉川一建公司应将溢价款92376元支付给***、***、***。原审判决认定该条款无效，不支持***、***、***对溢价款的主张，属对基本事实的认定错误。7.因为一审判决对本案诸多基本事实认定错误，导致对恒丰公司、汉川一建公司应付款项、已付款项、应扣减款项、不应扣减款项均认定错误，判决结果错误，请求二审法院予以查明和更正。二、原审判决严重违反法定程序。本案中，***、***、***于2019年10月22日向原审法院递交立案材料并交纳诉讼费，原审法院于2020年9月11日立案，2020年12月1日组成合议庭第一次开庭，2021年11月19日更换合议庭第二次开庭，2021年11月22日出具判决书。原审法院的立案和审判程序严重违反法定程序。综上所述，原审判决认定事实不清，严重违反法定程序。请求二审法院查明事实依法改判支持***、***、***的上诉请求或将本案发回重审。

弘丰公司辩称，一、本案案涉《建筑施工劳务承包合同》、《建筑工程材料供应合同》均为无效合同，***、***、***无权依据无效合同约定的工程款支付条款向弘丰公司主张交付房屋。1.***与***、***、***所签订的《建筑施工劳务承包合同》第二条第7款第2项及《建筑工程材料供应合同》第42条关于款项支付方式之约定的实质性内容为“以房屋销售款支付工程款”的约定而非“以房抵工程款”的约定，即***与***、***、***确定两合同的总包干价后，双方约定后期由弘丰公司销售案涉红星摩尔城11号、12号楼的房屋后，将售房款优先给付***、***、***，用于支付***、***、***应收的建设工程款，实际为工程款优先受偿的一种表述，并非以房抵工程款条款。2.即便假设该条款为以房抵工程款条款，因案涉红星摩尔城11号、12号楼的开发商和建设单位为弘丰公司，该楼栋房屋的法定权利人为弘丰公司。***只是以汉川一建公司名义进行施工的施工人，根本不是红星摩尔城11号、12号楼的物权权利人，***无权处分红星摩尔城11号、12号楼的房屋。***与***、***、***之间有关以该房屋抵工程款之约定无效，***、***、***无权以此约定条款向弘丰公司主张任何权利。同时，弘丰公司不是案涉《建筑施工劳务承包合同》和《建筑工程材料供应合同》的合同当事人，***、***、***据此向弘丰公司主张权利，也违背“合同的相对性原则”之规定。3.即便是建设单位同施工单位在施工合同中约定以房抵工程款，施工单位据此履行期届满前达成的以物抵债协议，要求交付房屋，法律也明确规定不予支持。“以房抵工程款”一般是指在建设工程领域发包方将商品房折价抵付给施工方以抵顶其应当支付给施工方的工程款，属于以物抵债的一种类型。依据《最高人民法院关于印发的通知》法(2019)254号第45条“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”之规定，施工单位据此履行期届满前达成的以物抵债协议，要求建设单位交付房屋，法律明确规定不予支持。本案中，更何况案涉《建筑施工劳务承包合同》和《建筑工程材料供应合同》是作为施工人的***同***、***、***签订，根本不是作为建设单位的弘丰公司同***、***、***签订。故***、***、***向弘丰公司主张“以房抵工程款”没有任何事实和法律依据。4.案涉工程款支付条款也并非***、***、***所称的合同中的结算和清理条款，合同法中的结算和清理条款指当事人关于经济往来的结算条款及合同终止后如何处理合同遗留问题的合同条款，如保密条款、违约条款、管辖条款等，***与***、***、***签订的相关条款只是约定工程款项的支付方式，并非法律意义上的合同结算和清理条款，不适用《中华人民共和国合同法》第98条规定。二、***、***、***提出的其他几点上诉理由，没有事实和法律依据。具体分述如下：1.一审法院依法委托立信大华工程咨询有限责任公司出具的《造价鉴定意见》程序合法有效、内容客观真实，且鉴定人当庭接受各方当事人质询，依法可作为认定本案基本事实的依据。2.弘丰公司作为案涉红星摩尔城商品房建设项目的开发商、建设方，按照原汉川市住房保障和房屋管理局有关商品房预售资金监管的规定，依法在政府监管部门设立商品房预售资金监管账户，符合政府监管部门和项目合规管理要求。***、***、***诉称的214140元是政府监管部门依照商品房预售资金的监管规定，从弘丰公司销售商品房所收取的售房款中提取的监管资金，该资金的权利人属于弘丰公司，由政府职能部门监管使用，同***、***、***无关。3.***、***、***诉称的1419776元系购房人向弘丰公司支付的购房款，与***、***、***无关。4.***、***、***诉称的为弘丰公司垫付款87000元，该费用属于***、***、***工程承包范围内的费用，理应由***、***、***承担。5.***、***、***诉称的房屋溢价款92376元，综合弘丰公司第一条答辩意见，此款属弘丰公司所有，与***、***、***无关。三、一审没有严重违反法定程序，没有法定发回重审的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(四)项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”以及《民事诉讼法司法解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的；(二)应当回避的审判人员未回避的；(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的”内容之规定，***、***、***提出的立案和审理过程中的问题，即便假设属实，也不属于法定的严重违反法定程序的情形，不能据此要求裁定本案发回重审。综上所述，***、***、***提出的上诉没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉请求，维持原判。

汉川一建公司辩称，汉川一建公司并非本案所涉及的红星摩尔城11号、12号楼项目的实际承包人和施工单位，也未与***、***、***签订承包合同。1.本案所涉及的红星摩尔城11号楼、12号楼系由弘丰公司开发建设。弘丰公司提供的证据证明：2015年5月8日，弘丰公司与***签订《建设工程施工合同》，弘丰公司直接将红星摩尔城11号、12号楼施工工程发包给***。汉川一建公司从没有与弘丰公司签订过本案所涉及的红星摩尔城11号、12号楼《建设工程施工合同》，也没有进行过任何施工。汉川一建公司并非本案所涉及的红星摩尔城11号、12号楼项目的承包人和施工单位，也未与***、***、***签订任何承包合同。2.汉川一建公司虽在红星摩尔城11号、12号楼工程竣工备案资料中作为施工单位盖章，系应弘丰公司请求借名完成该工程项目的竣工验收备案手续，为此，弘丰公司已向汉川一建公司出具《承诺书》，承诺项目所有工程款均由弘丰公司全额承担支付义务，汉川一建公司没有任何连带责任。因汉川一建公司与弘丰公司、***及***、***、***之间均不存在任何合同关系，故不存在挂靠关系，仅为借名关系。二、汉川一建公司与弘丰公司无合同关系，也没有进行过任何施工，更没有取得该工程的工程款，加之***、***、***在一审中也没有向汉川一建公司提出任何诉讼请求，故汉川一建公司不应承担工程款的支付义务。

***辩称，同弘丰公司的答辩意见。

***、***、***向一审法院起诉请求：1.依法确认***、***、***与弘丰公司、汉川一建公司签订的以房屋抵偿工程款协议合法有效；2.判令弘丰公司、汉川一建公司立即交付抵偿工程款的11号楼的剩余10套房屋；3.判令弘丰公司、汉川一建公司立即返还抵偿26套房屋后的剩余款项802465元；4.判令弘丰公司、汉川一建公司按应付工程款3176865元，自2017年7月31日起按月利率1%支付利息直至全部清偿为止；5.本案诉讼费用、保全费用由弘丰公司、汉川一建公司及***承担。

一审法院认定事实：2015年5月8日，弘丰公司与***签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：弘丰公司将其开发的红星摩尔城11#、12#楼及配电房等配套工程发包给***施工建设。2015年10月18日，***以汉川一建公司名义与***、***签订了一份《建筑施工劳务承包合同》(该合同甲方实际签名人为***)，将红星摩尔城11#、12#楼及配电房等配套工程承包给***、***施工建设。合同第二条约定，工程承包范围：1.水电、避雷、消防、水电预埋、室内强弱电、集中装电表，由水表敷设(联塑水管)供水到各户。供电系统由电表敷设6㎜的铜芯线到户(武汉二厂电线)装空气开关一个，避雷、内墙保温工程、消防栓和各住户。商铺必须有水电预埋工程，并接通，清水表(参照1-10#楼安装标准)。楼梯改为内部楼梯以变更为准，增减建筑面积不增费用。另有约100㎡的配电室，按甲方图纸施工，不锈钢进户门，1-6层门窗参照1-10#楼。2、土建、路面、配电房等(按图施工)：基础、11#、12#楼东面前台阶贴大理石路面2.5米宽，人行道砼厚16厘米，6米宽车道砼厚度为20厘米，道路硬化12#楼南边到6#楼边，11#、12#东修5米宽砼混路面，厚度为20厘米大理石路沿石、草坪砖、绿化草坪、树木、人行砖、树围石的施工方案按甲方要求施工(参照1-10#楼地面)，回填土机械及费用由***、***负担，但已经开挖了基础不计入***、***成本，其它均为外墙面砖(参照1、6#楼)。一楼大理石取消改为墙砖。酒店路面及预埋工程参照1、6号路面为准，酒店路面及预理。3、管网：600砼管网从12#到6#楼，污水井、化粪池一个容积70立方米，接通6号楼主管，室外强弱电路灯、电缆沟管，具体按甲方要求施工。以上所有工程及屋面参照1#、6#楼的内外主体装饰严格按图施工，门窗除外所有项目须由相关部门验收备案合格资料及费用均由***、***承担。合同还约定价款及结算方式：11#、12#楼劳务合同总包干价人民币贰佰柒拾壹万陆仟元整(￥2716000元)(如需税票，另增加费用由甲方承担)。本合同一旦签定，工价上涨、下跌均不再调整，竣工验收合格，资料齐全，拿到质检主管部门备案证。留质保金(以一套房屋作为计算依据)(基础、砼屋面及隔热层、飘窗不计面积，阳台按一半计面积，层高5.8米按一层计算面积)；结算按施工图面积以房管局实测面积为准，酒店综合楼现为六层造价按890元/平方米（如超过六层另行计算，重新签订补充协议条款)计算，以房子抵扣劳务款另行结算(所有劳务款项全部以所建住房抵扣，无任何资金支付)。付款方式：1、合同签订后，乙方交甲方人工费保证金100万元进行双控，无农民工工资纠纷后，再内外粉刷完毕，甲方在扣除钢筋、加气块后全返还给乙方。2、工程支付方式：本工程由乙方包工按（合同承包范围）按施工要求全额垫资承建，全部以所建合同约定部分住宅抵扣劳务款。本工程开工预售时，乙方可以作自行销售甲方抵给乙方劳务款的房屋，如需办理按揭手续甲方应协助办理。11号楼的一、二单元(12套房)住宅结算价格为2500元/平方米，门面按5000元/平方米结算。所有甲乙双方售房均由弘丰公司与购房户直接签订房屋买卖合同，房款进入弘丰公司账户，再由甲方将实际房款打入乙方账户作抵劳务款，方为合法有效，如果不按此程序法律责任由乙方承担。在房屋销售过程中，甲乙双方应相互配合，不得恶意竞价诋毁对方。在12套房屋销售完毕双方办理结算时（销售中产生的价格差异归乙方所有，甲方不得干预或截留)，每月按形象进度付款，按房款的70%付给乙方。工程完工后经相关部门验收合格（625万元减56万元）实际569万元的5%的保质金。合同第三条约定，涉案工程计划开工日期为2015年10月18日，计划完工日期2016年5月28日。合同第十四条约定，***、***、***向***缴纳履约保证金100万。合同签订后，***、***、***实际支付履约保证金337325元。2015年10月18日，***以汉川一建公司的名义还与***签订了一份《建设工程材料供应合同》，对红星摩尔城11#、12#楼、配电房等施工材料，约定由***供应，材料合同包干价3534000元。本工程由***、***全部包料按施工要求全额垫资承建，全部以所建合同约定部分住宅抵扣材料款。2015年11月22日，***、***与***签订一份《补充协议》，约定在原625万元工程款基础上增加工程款5万元。2017年3月8日，***、***与***又签订了一份《红星摩尔城11#、12#楼工程补充协议》，在***、***逾期的情况下，***、***承诺在2017年5月1日前完成竣工验收，否则按照合同总额的日1%向***承担经济损失赔偿。2017年5月10日，***、***向***提交一份《协议书》，***、***保证在2017年5月11日前完成工程竣工验收，否则承担5万元的延期费用。2017年6月6日，双方对涉案工程进行了预验收，预验收中说明涉案工程存在质量问题和未按图纸施工现象，但该工程至今未进行整体竣工验收，弘丰公司及***已接收使用了涉案工程，其中的部分房屋已经交付业主装修并居住使用。一审诉讼中，弘丰公司申请对红星摩尔城11#、12#楼及配电房等配套工程未按合同约定完成建设工程部分进行工程造价鉴定。一审法院依法委托立信大华工程咨询有限责任公司对***、***、***承建的红星摩尔城11#、12#楼及配电房等配套工程未按合同约定完成建设工程部分进行工程造价鉴定。立信大华工程咨询有限责任公司于2021年11月4日出具立信孝字[2021]第063号造价鉴定报告书，鉴定意见为：1、确定性意见：未按合同施工部分内容需扣减的可确定工程造价为673140.33元；2、不确定性意见：未按规范施工需返工修复而产生的不可确定工程造价为26685.73元。弘丰公司垫付该工程造价鉴定费40000元。另查明，涉案工程系***、***、***合伙施工建设，但三人均无建筑施工资质，***个人无建筑承包施工资质，其借用汉川一建公司名义承包工程。截止2018年2月15日，***通过银行、微信转账向***、***、***支付工程款5547847元。

一审法院认为，一、关于弘丰公司与***所签订的《湖北省建设工程施工合同》及***、***、***与***签订的《建筑施工劳务承包合同》、《建筑工程材料供应合同》是否有效的问题。本案中***和***、***、***作为涉案工程的承包人和实际施工人，不具有相关建筑施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故***以个人名义与弘丰公司签订的红星摩尔城项目《湖北省建设工程施工合同》无效，尔后***以汉川一建公司的名义与***、***、***签订的《建筑施工劳务承包合同》、《建筑工程材料供应合同》亦无效，故该合同中约定的以房抵工程款条款亦属无效条款，且与法律相悖，对该条款一审法院未予认可。二、关于工程款是否应支付及工程价款数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。依据上述法律的规定，建设工程虽然未竣工验收，但发包人擅自使用的，视为工程已竣工验收，符合给付工程款的条件。弘丰公司及***已接收使用了涉案工程，其中的部分房屋已经交付业主装修并居住使用，弘丰公司及***接收使用未经竣工验收的工程，应视为弘丰公司、***对该工程的质量是认可的。因此弘丰公司及***依法应向***、***、***支付工程款。因汉川一建公司不是涉案工程的实际承包人，也未与***、***、***签订合同，故汉川一建公司不应承担责任。根据***、***、***与***签订的《建筑施工劳务承包合同》《建筑工程材料供应合同》及补充协议约定，涉案工程总价款为6300000元，扣减立信孝字[2021]第063号造价鉴定报告书中***、***、***未按合同施工部分内容的工程款673140.33元及未按规范施工需返工修复而产生的工程款26685.73元，一审法院依法确认涉案应付工程款为5600173.94元(6300000元-673140.33元-26685.73元)。截止至2018年2月15日，***共计向***、***、***支付工程款5547847元。三、关于双方所列其他费用的问题。对***、***、***诉请弘丰公司、汉川一建公司退还工程履约保证金337325元，符合法律规定，应予以退还。对***、***、***诉请弘丰公司、汉川一建公司交付抵偿工程款的11号楼的剩余10套房屋及返还抵偿26套房屋后的剩余款项802465元，因房屋抵偿工程款条款无效，且***已将***、***、***经手售卖房款全部支付给了***、***、***，故对***、***、***诉请弘丰公司、汉川一建公司交付抵偿工程款的11号楼的剩余10套房屋及返还抵偿26套房屋后的剩余款项802465元的请求一审法院未予支持。对***、***、***所列工程增补项目费用261248元，因***、***、***未提交证据证明有何增补项目，该费用无事实及法律依据，一审法院未予支持。对***、***、***所列监管资金214140元，系弘丰公司售房款由监管部门按售房款比例提取的工程保证金，不归***、***、***所有。对***汇入弘丰公司1419776元，系***经手代购房人向售房人弘丰公司支付的房款，此款不属于***、***、***所有。对***、***、***所列垫付资金87000元，根据《建筑施工劳务承包合同》约定，该费用属于***、***、***工程承包范围内的费用，应由***、***、***自行承担。对***、***、***所列售房溢价款92376元，因房屋抵偿工程款条抵无效，溢价款应属弘丰公司所有。对弘丰公司要求***、***、***承担涉案工程所支出电费50000元，因弘丰公司未提供充足证据证明***、***、***施工支出电费50000元，对此费用一审法院未予支持。对弘丰公司垫付的鉴定费40000元，因鉴定报告鉴定***、***、***未按合同施工减少了部分工程款，故该费用应由双方各自承担20000元。综上，弘丰公司及***应向***、***、***支付工程款369651.94元(5600173.94元+337325元-5547847元-20000元)。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、弘丰公司、***于判决生效之日起五日内支付***、***、***工程价款369651.94元;二、驳回***、***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32215元、财产保全费5000元，合计37215元，由***、***、***负担30371元，由弘丰公司、***负担6844元。

本院二审期间，***、***、***提交一份证据：《一审法院立案登记表》，拟证明：1.汉川市人民法院于2020年9月11日对本案立案，适用程序为简易程序。2.原审法院未经裁定，由简易程序转为普通程序，属程序严重违法，依法应撤销原判，发回重审。弘丰公司对***、***、***提交的证据质证认为，对真实性没有异议，证明目的有异议，即使属实，也属于程序瑕疵，不属于审判组织不合法，也没有实际损害诉讼当事人实体权利，不是严重违反法定程序法定情形，不能发回重审。汉川一建公司和***未对***、***、***提交的证据发表质证意见。弘丰公司提交一组证据：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，拟证明：弘丰公司是案涉红星摩尔城商品房建设项目的开发商和建设单位，是案涉红星摩尔城商品房建设项目房屋的权利人。***、***、***及汉川一建公司、***对弘丰公司提交的证据均无异议。***、汉川一建公司未提交新证据。

本院对***、***、***提交的证据认证认为，对该证据真实性予以确认，但达不到其认为一审法院程序严重违法，要求发回重审的证明目的。本院对弘丰公司提交的证据认证认为，***、***、***及汉川一建公司、***均对该组证据无异议，故对弘丰公司提交的证据予以采信。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审焦点：一、《建设工程材料供应合同》、《建筑施工劳务承包合同》中以房抵工程款的条款是否有效；二、一审鉴定意见是否能作为证据采信；三、案涉工程总价款和已付工程款数额如何确定；四、一审程序是否违法。

关于焦点问题一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。具体到本案，***是案涉工程的承包人，***、***、***是实际施工人，均不具有法律规定的相关建筑施工企业资质，***与弘丰公司签订的《湖北省建设工程施工合同》以及***与***、***签订的《建设工程材料供应合同》、《建筑施工劳务承包合同》均无效，且***并非《建设工程材料供应合同》、《建筑施工劳务承包合同》以房抵工程款条款中涉及的房屋的所有权人，其无权处分该房屋，该条款违反法律规定，应属无效。

关于焦点问题二，本院认为，一审法院委托立信大华工程咨询有限责任公司进行司法鉴定，立信大华工程咨询有限责任公司于2021年11月4日出具了立信孝字[2021]第063号造价鉴定报告书，该鉴定报告是经有资质的鉴定机构通过合法程序作出，***、***、***未提供充足证据推翻该鉴定报告中的鉴定结论，故一审法院采信该鉴定报告正确。

关于焦点问题三，本院认为，根据***、***与***签订的《建筑施工劳务承包合同》、《建筑工程材料供应合同》及补充协议可知，案涉工程总价款为6300000元，扣减鉴定报告书中未施工部分工程款673140.33元及未按规范施工需要返工修复产生的工程款26685.73元，***应付工程款为5600173.94元（6300000元-673140.33元-26685.73元），截止至2018年2月15日，***共计向***、***、***支付工程款5547847元。关于监管资金214140元是否应返还给***、***、***的问题，弘丰公司是售房人，售房款应属于弘丰公司，监管资金系监管部门按售房款比例提取的工程保证金，不属于***、***、***所有。***汇给弘丰公司的1419776元，是***经手购房人向弘丰公司支付的房款，亦不属于***、***、***所有。关于***、***、***垫付的资金87000元应由谁支付的问题，虽然案涉合同均无效，但工程实际进行了施工，87000元属于***、***、***工程承包范围内的费用，应由其三人承担。以房抵工程款条款无效，故售房溢价款属于弘丰公司所有。一审法院认定弘丰公司、***应向***、***、***支付工程款369651.94元并无不当。

关于焦点问题四，本院认为，虽然一审法院在程序上存在瑕疵，但并未损害***、***、***的实体权利，未影响案件的实体处理结果，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定的关于发回重审的情形，故该项上诉理由不成立。

另外，虽然***、***、***在起诉时未主张***承担责任，一审判决弘丰公司和***支付***、***、***369651.94元后，但弘丰公司和***未提出上诉，视为其认可一审判决。

综上所述，***、***、***的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32215元，由上诉人***、***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　毛　峰

审 判 员　　汪书力

审 判 员　　张杨玉

二〇二二年四月二日

法官助理　　雷依依

书 记 员　　杨　雪