***、湖北**实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂09民终1035号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年11月17日生，汉族，湖北省汉川市人，退休人员，住湖北省汉川市。

被上诉人（原审被告）：湖北**实业发展有限公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区新河工业园。

法定代表人：黄晶荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何志林，湖北天进律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1969年3月4日生，汉族，湖北省汉川市人，经商，住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：何志林，湖北天进律师事务所律师。

原审第三人：湖北汉川一建建设工程有限公司。住所地：湖北省汉川市仙女山街道办事处霍城新村17号。

法定代表人：鲍国华，总经理。

委托诉讼代理人：张皓，湖北松竹梅律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖北**实业发展有限公司、***及原审第三人湖北汉川一建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，***不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日作出（2021）鄂09号民终1486号民事裁定书，裁定：撤销原判、发回重审。***不服湖北省汉川市人民法院重新审理后作出的（2021）鄂0984民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人***，被上诉人湖北**实业发展有限公司、***的共同委托诉讼代理人何志林，原审第三人湖北汉川一建建设工程有限公司的委托诉讼代理人张皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，并依法改判湖北**实业发展有限公司支付所欠工程款项1521018.95元，支付逾期付款违约金（从2015年8月21日起按银行同期同类双倍贷款利息计付至结清之日止）；2、判令湖北**实业发展有限公司支付***垫付工程款利息371800元；3、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担，所有工程量鉴定费用按增减工程量所占比例各自承担。事实与理由：1、根据已生效的（2019）鄂0984民初3189号民事裁定书，***并非案涉合同的相对人，无资格承担相应的合同责任，应由湖北**实业发展有限公司承担合同责任。此外，湖北**实业发展有限公司与一建公司、一建公司与***签订的承包合同是虚假的，其目的是借用建筑资质、开具建筑发票，其合同是无效的，一审按有效合同认定***为合同相对人是错误的。2、关于案涉工程8、9、10号楼建筑面积问题。孝感拓展鉴定案涉工程建筑面积依据省建筑工程预算定额鉴定适用错误，应以《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353－2005计算建筑面积。案涉工程屋面图应遵循《屋面工程技术规范》GB50345－2012，不应此标注隔热层、彼标注坡屋面，规范标注专业名称术语。案涉工程应遵循《中华人民共和国合同法》第六十二条，遵照《屋面工程技术规范》GB50345－2012，依照《建筑工程建筑面积计算规范》计算面积。３、刘志刚的施工日志载明外包工程的条件和价格是真实的，客观存在的，与案涉工程合同签订前***对***口头承诺“红星摩尔城项目工程现浇屋面改瓦屋面，外墙粉刷为干粘石，保温、水电、门窗甲方负责”高度一致，因此，刘志刚的施工日志、***对***口头承诺与***和被上诉人签订的书面合同具有同等的法律效力，湖北**实业发展有限公司应承担法律责任。４、从京希环鄂鉴证件资料显示，湖北省住房和城乡建设厅注册造价工程师延续注册登记栏李琦有效期至2018年12月31日，故2021年4月16日李琦出庭作证，接受一审法院质证、质询的鉴定意见，不能作为一审法院裁决的事实依据。一审法院单方面要求京希环鄂鉴对原被告及***、第三人已经作出鉴定了的鉴定，再次要求京希环鄂鉴鉴定该部分造价选择性意见予以采纳，违反了《司法鉴定程序通则》。2021年11月24日，京希环鄂鉴也未接受上诉人申请其出庭接受质询、询问，京希环鄂鉴鉴定意见不能作为法院认定减少工程款20401.13元、126979.78元、76694.55元、98926.09元的事实依据。５、工程施工承包合同第十条约定乙方协助甲方办理施工许可证、材料检验试验费、施工用水、施工电费，无约定由上诉人承担，只有协助义务。案涉工程施工总电费7200元是上诉人凭施工经验所作的评估，7200元包括被上诉人外包项目基础打桩工程、外墙保温粉刷等施工使用电费2400元，为此上诉人申请京希环鄂鉴对案涉工程上诉人承包的项目工程、被上诉人外包的项目工程各自使用电费进行鉴定。被上诉人主张上诉人分摊电费事实不清、证据不足以证明上诉人应分摊电费，应予以驳回，一审法院确认上诉人承担7200元电费没有法律依据。依据《建设工程质量检测管理办法》第十二条规定，材料检测试验费无条件应由被上诉人承担，一审判决上诉人分摊材料检测试验费极其错误。意外伤害保险应列入建筑安装工程费用，保险法由施工企业支付，施工企业不得向职工摊派，案涉工程实际施工企业是湖北汉川一建建设工程有限公司，并非上诉人，上诉人享有被保险的权利，被上诉人没资格要求上诉人分摊保险法。６、一审不予采纳上诉人提供的银行转账凭证及钢材销售商的收款收据，否认上诉人已支付钢材款的铁证是极其错误的。７、上诉人通过银行转款被上诉人保证金200万元，但被上诉人未将保证金直接转款退还上诉人，而是通过汉川中行分别转款273983.57元、30万元、70万元，尚有工程保证金126016.43元仍未退还，一审对此不予认可是极其错误的。８、案涉工程湖北**实业发展有限公司现场负责人熊文军的证明其实上诉人剩余工程材料折合人民币6932元。上诉人认为熊文军原为案涉工程监理，熊文军在2014年5月20日工程竣工验收交付给被上诉人后，被湖北**实业发展有限公司聘任为红星摩尔城项目工程现场负责人，一审法院不予是错误的。

湖北**实业发展有限公司、***共同辩称，1、***与***是案涉工程承包合同关系，是本案适格的被告。2、***的请求没有事实依据，应予驳回。3、***篡改合同，诉讼反言，有违诚实信用原则。综上所述，***的请求无事实及法律依据，驳回全部诉讼请求，维持一审判决。

湖北汉川一建建设工程有限公司述称，1、湖北汉川一建建设工程有限公司并非案涉项目的实际承包人和施工单位，也未与***签订承包合同。案涉项目系由湖北**实业发展有限公司开发建设，由***实际施工完成。***与被上诉人均予以认可。2、湖北汉川一建建设工程有限公司未取得该工程的工程款，更未参与向***借款，故北汉川一建建设工程有限公司不应承担工程款及借款利息的支付义务。

***向一审法院起诉请求：1、判令湖北**实业发展有限公司支付所欠工程款项1073588.6元，支付逾期付款违约金（从2015年8月21日起按银行同期同类双倍贷款利息计付至还款之日止）。2、判令湖北**实业发展有限公司支付工程款利息371800元。3、本案诉讼费由湖北**实业发展有限公司承担。在重审期间，***变更诉讼请求为：1、判令湖北**实业发展有限公司支付所欠工程款项1521018.95元，支付逾期付款违约金（从2015年8月21日起按银行同期同类双倍贷款利息计付至结清之日止）。2、判令湖北**实业发展有限公司支付***垫付工程款利息371800元。3、本案诉讼费由湖北**实业发展有限公司承担。

一审法院认定事实：2013年，湖北**实业发展有限公司在汉川市经济开发区××。***借用湖北汉川一建建设工程有限公司建筑资质总承包了包括涉案工程的建设工程。2013年11月20日，***（甲方）与***及其胡红卫（乙方）签订了《建设工程施工合同》将汉川市经济开发区红星摩尔城8＃、9＃、10＃综合楼包工包料承包给***、胡红卫施工建设，但涉案工程由***负责实际施工，且***无建筑施工资质。合同约定：第三条、承包范围：土建工程施工图（不含水、电、门、窗、防雷工程项目），临时设施乙方办公用房、施工用水电，工程未支付前产品保护由乙方承担。第五条、承包方式：包工包料。第六条、合同价款及结算方式，合同总包干价690元／㎡，合同一旦签订，任何材料价格上涨、下跌均不再调整，工程变更按工程直接费调整，竣工验收合格，资料齐全，留质保金5%（基础、屋面隔热层、飘窗不计面积，阳台按一半计面积，层高4.8ｍ、5.8ｍ按一层计算面积。储藏室计一层建筑面积）。九、甲方责任：1、现有场地条件交付乙方。2、向乙方提供本工程水准点及坐标控制点，组织现场交验，书面形式交乙方。3、组织设计单位进行设计交底和承包人参加图纸会审。4、向乙方提供完整图纸壹份。5、甲方供材料由乙方报计划，甲方提供，价格以实际价格为准，由乙方承担所有材料货款。6、按合同要求向乙方支付工程款项。十、乙方责任：1、合同签订后三日内向甲方指定的账户按每壹万平方米2000000元缴纳工程保证金，合同正式生效，否则视无效合同，然后乙方开始进场施工。6、技术资料按备案要求在工程竣工验收合格后50日内交甲方存档备案。7、质量保修:质量保修期按国家相关规定执行，乙方在质保期内对交付甲方使用的工程承担质量保证任，在质量保修期内，甲方发现质量缺陷，应通知乙方修正，乙方在接到通知48小时内派人修正，发生紧急抢修，乙方接到通知后立即到场，否则甲方可自行指派第三方修正缺陷，因此产生的费用由乙方承担。9、乙方负责向甲方提供每月发放民工工资的工资表。乙方负责协调周边环境，处理周边关系，如产生费用由乙方自己承担。十一、付款方式：ａ、履约保证金:合同签订，乙方交甲方履约保证金2000000元，三层现浇面完工全额返还保证金。ｂ、工程支付方式:本工程由乙方包工包料按（合同承包范围）按施工要求全额垫资承建，工程（合同承包范围）验收交给甲方后一个月内结算支付总工程款50％，余款在销售资金允许的情况下，使用承建工程售房资金50％，依照施工进度支付工程款（工程造价×施工进度×60％），分月结算。所支付工程款中的5％作为质保金，按国家有关规定执行。工程（合同承包范围）验收合格交房12个月内结清应付工程款，因实际困难延期支付时段的按银行同期双倍货放利息支付。同时，甲方可用现房抵作工程款给乙方，但房价下降10％。十二、违约责任：甲、乙双方必须严格遵守此合同，如乙方不能保质保量按期完成，应赔偿甲方相应经济损失，且每延迟交房时间一天，按每天人民币一千元赔偿甲方损失。每提前交房时间一天，按每天人民币一千元奖励乙方。双方约定交房时间为2014年5月20日。

合同签订前后，***收到工程保证金2000000元。该保证金在工程完工后由***退还给了胡红卫。涉案工程完工后，办理了建筑工程竣工验收报告，但该报告未注明日期。审理中，***向法院提交了工程竣工标志牌照片，该照片上标注的竣工日期为2014年5月15日。2016年4月21日，涉案工程办理了工程竣工验收备案证明书。

2014年8月21日，***作为湖北**实业发展有限公司（甲方）代表与胡红卫及***（乙方）签订了协议书一份，该协议书注明了“主体工程（合同协议内容）初步完工”，其中约定：1、甲方由于资金压力较大，近期农民工工资支付在即，现经新河镇人民调解委员会协调，甲、乙方双方同意共同承担兑现八栋楼全部农民工工资。2、甲方在此协议签订之日支付1000000元给乙方胡红卫、***各500000元，用于兑现农民工工资。甲方资金缺口涉及8500000元，由甲方向乙方胡红卫、***借款，时间为五个月，其中胡红卫5000000元，***3500000元，甲方同意按3%的月息付给乙方。3、乙方所筹用于支付的农民工工资兑现款，甲方同意在五个月内支付此项费用，并保证乙方所支付的上述款项，如时间未达一个月按一个月计息，具体利息按实有月份计算。

2017年1月5日，***就案涉工程起诉湖北**实业发展有限公司时，法院依法委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对红星摩尔城8#、9#、10#楼工程造价进行鉴定。2017年11月20日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价（补）鉴字[2017]第87-1号红星摩尔城8#、9#、10#楼工程造价（补充）鉴定书，鉴定意见为汉川市新河红星摩尔城8#、9#、10#楼变更增、减工程造价鉴定金额为-118122.3元，其中变更增加工程造价鉴定金额为285424.15元，变更减少工程造价鉴定金额为403546.45。2018年1月22日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价（补）鉴字[2017]第87-2号红星摩尔城8#、9#、10#楼工程造价（补充2）鉴定书，本次补充鉴定调整如下：1、汉川市新河红星摩尔城8#、9#、10#楼建筑面积由原10988.46㎡调整为10544.79㎡。2、汉川市新河红星摩尔城8#、9#、10#楼变更增加（减少）工程由原-118122.3元调整为-688514.43元。其中：变更增加工程造价为212778.83×3=638336.49元。其中现浇屋面变更瓦屋面70324.21×3=210972.63元。变更减少工程造价为-442283.64×3=-1326850.92元。其中现浇屋面变更瓦屋面-216706.13×3=-650118.39元；外墙内保温变更-92567.33×3=-277701.99元。***提出，现浇屋面变更瓦屋面、外墙内保温的变更在合同签订之前，不存在工程量增减。针对此问题，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的答复意见为现浇屋面变更瓦屋面、外墙外保温变更外墙内保温的变更造价均已单列，是否应该计入鉴定造价请求人民法院合议庭裁定。同时，针对***与湖北**实业发展有限公司提出的相关问题，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出了补充鉴定或答复内容，主要内容：1、确定增加的工程款40975.02元（干粘石项目7911.18元+车库下降30公分挖机人工费项目12610.08元+太阳能热水器20公分管道安装项目20453.76元）。2、确定减少的工程款-32189.37元（车库山间墙大梁项目973.29元+楼梯踢脚线项目5558.58元+阳台防水项目25657.50元）。后***向法院申请撤诉。

2019年1月3日，***起诉湖北**实业发展有限公司、***、湖北汉川一建建设工程有限公司，***、湖北**实业发展有限公司及***同意在前案湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定意见的基础上，就各自的有关事项委托新的鉴定机构鉴定后，一并作为案件审理的依据。***对湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定意见未涉及项目的工程量与价款、湖北**实业发展有限公司对未按图纸和约定施工而减少的工程量与价款，均申请司法鉴定。其中，申请人主张的第2项为所有地面、楼面、梁、柱顶棚未做砂浆抹灰。申请人主张的第12项为全部贴的面砖，部分钢材是甲供。申请人主张的第18项为所有储藏室地面按图纸要求，混凝土200实例（附件）。申请人主张的第25项为所有顶棚白色乳胶漆未做。一审法院依法委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行鉴定。2021年2月2日，北京希地环球建设工程顾问有限公司作出京希环鄂鉴[2021]第006号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：对汉川市新河红星摩尔城8#、9#、10#楼未按图纸和约定施工，减少工程量及价款进行鉴定。1、确定性意见。可确定部分意见金额21836.37元。2、选择性意见。（1）第12项选择性意见金额6437.38元。（2）第18项选择性意见1金额80107.44元；选择性意见2金额20401.03元。（3）第25项选择性意见1金额126979.78元；选择性意见2金额0元。2021年3月15日，北京希地环球建设工程顾问有限公司作出工程造价鉴定补充意见书，鉴定意见：对汉川市新河红星摩尔城8#、9#、10#楼未按图纸和约定施工，减少工程量及价款进行鉴定。1、确定性意见。可确定部分意见金额21836.37元。2、选择性意见。（1）第12项选择性意见金额6437.38元。（2）第18项选择性意见1金额80107.44元；选择性意见2金额20401.03元。（3）第25项选择性意见1金额126979.78元；选择性意见2金额0元。（4）第2项选择性意见房间楼地面金额76694.55元；房间天棚金额98926.09元。（5）窗楣选择性意见金额679.66元。

重审期间，***变更诉讼请求为：1、判令湖北**实业发展有限公司支付所欠工程款项1521018.95元，支付逾期付款违约金（从2015年8月21日起按银行同期同类双倍贷款利息计付至结清之日止）。2、判令湖北**实业发展有限公司支付***垫付工程款利息371800元。3、本案诉讼费由湖北**实业发展有限公司承担。

另认定，审理中，***承认收到涉案工程款6713579元。

一审法院认为，一、关于涉案施工承包合同中***的合同相对方及合同责任的承担问题。因第三人湖北汉川一建建设工程有限公司明确认可其是涉案工程的施工承包人，且其又以内部承包形式向***转包全部施工内容，并提供了湖北**实业发展有限公司作为发包人向其转账支付工程款后，自己又将全部款项向第三人***个人账户转款的凭证与收条，故***个人作为转包合同的实际承包人，有充分的事实依据。***与***签订案涉施工承包合同时，***虽然是湖北**实业发展有限公司的法定代表人，但并不影响其个人作为合同的相对人地位。关于***举证（2019）鄂0984民初3189号民事裁定书，以证明该裁定确认***与湖北汉川一建建设工程有限公司签订转包涉合同时，是湖北**实业发展有限公司的法定代表人而不是内部承包人问题，一审法院认为，该裁定仅以签约时***的法定代表人身份判断其履行职务行为，并得出***不是转包合同的承包人，与湖北汉川一建建设工程有限公司将全部工程款转入***个人账户，湖北汉川一建建设工程有限公司将其个人作为承包人的客观事实不符。一审法院依法确认***为涉案合同***的相对人，并承担相应的合同责任。

二、关于***交付工程的日期。在涉案工程竣工验收合格的情况下，因***举证的验收报告未注明日期，***主张应以工程竣工标志牌上标注的竣工日期2014年5月15日为其交付工程的时间,而湖北**实业发展有限公司认为应以涉案房屋验收备案日期2016年4月21日为工程交付时间。对此，一审法院认为，房屋验收备案时间不等于竣工验收时间。综合考虑***在诉状中关于“2014年7月，***完成了承包范围内的土建工程，交付湖北**实业发展有限公司”的陈述、涉案施工合同约定工程验收交付后一个月内支付总工程款50%的约定，及2014年8月21日双方签订的《协议书》中注明了“主体工程（合同协议内容）初步完工”，以及该协议名为湖北**实业发展有限公司向***借款，实为约定延期支付3500000元工程款计付利息的责任来看，可确定至2014年8月21日涉案工程已验收交付。

三、关于计算工程价款的施工面积。湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鄂拓价（补）鉴字[2017]第87-2号红星摩尔城8#、9#、10#楼工程造价（补充2）鉴定书，鉴定意见为汉川市新河红星摩尔城8#、9#、10#楼建筑面积由原10988.46㎡调整为10544.79㎡。

四、关于***主张屋顶的坡屋面、太阳能热水器平台与楼梯间面积是否纳入工程款计算面积问题。***认为，实际施工的屋顶不能等同于合同所指的隔热层；根据相关建设施工规范，内净空高度在2.1米以上的应计算全部面积；***的证据八即设计公司变更设计单中包含平屋面与坡屋面的“屋面”，也并没有说明就是隔热层。湖北**实业发展有限公司与***均认为，无论是原设计的三角形坡屋面还是变更设计后的平台坡屋面，都是合同所指的隔热层，不应计算工程款面积。一审法院认为，从屋面的隔热功能上看，变更之前的现浇三角形坡屋面就是涉案楼房的隔热层，按涉案施工合同约定，其面积不应计算工程款。同理，变更之后的平台坡屋面也是涉案楼房的隔热层，其面积也不应纳入工程款计算之中，一审法院对湖北**实业发展有限公司与***的主张予以采纳。

五、关于现浇屋面变更瓦屋面所减少的工程款应否从结算款中扣减的问题。本问题的关键在于，该施工变更是否发生在***与***签约之前。***认为，双方签约时已经明确施工设计图中的现浇屋面改建为瓦屋面，其理由是:1、当时的2、7号两栋房屋已按《变更（摩尔城2号、7号）》设计草图施工完毕，双方口头约定8、9、10号三栋房屋同样按该草图施工，***也向***提供了草图复印件。2、合同约定的结算单价690元/㎡本来就很低，如果签约时没有变更，***也不会承接涉案工程。3、胡红卫在前案中的出庭证言足以证明签约时即已约定变更。而湖北**实业发展有限公司与***认为，如果签约时已经变更，为什么合同第十条的“乙方责任”项下第2款仍约定要“严格按合同、施工图纸施工”，却没有将变更内容详细列入合同条款？另外，胡红卫当时已就其承接的涉案楼盘工程向法院起诉对湖北**实业发展有限公司追索工程款，与前案有利害关系，其所作的证言不应被法院采信。故湖北**实业发展有限公司与***认为上述施工变更发生在履行合同的过程中，所减少的工程款应从结算款中扣减。对此，一审法院认为，从法院在前案中对施工变更草图制作人刘冰的调查来看，涉案楼盘第一批动工的2、7号两栋楼已按刘冰2013年年度中期（2013“年中”）制作的设计草图，对原设计图中的现浇屋面施工变更为瓦屋面，该陈述与证人胡红卫关于设计人员于2013年9月现场画变更草图用于2、7号楼屋面施工的当庭证言基本一致，对刘冰的陈述及胡红卫的该部分证言，一审法院依法予以采信。而从***举证的证据八《设计变更联系单》及8栋楼最终的实际施工情况来看，全部8栋楼的屋面施工变更，均是依据前述设计变更草图。据此，从日常生活经验和常理可以推断，作为建设方的湖北**实业发展有限公司在2013年中期对2、7号两栋楼作出屋面施工变更时，即已决定将另外的8栋楼现浇屋面全部变更为瓦屋面，该变更自然成为涉案施工合同2013年11月20日签约时的合同内容。因此，作为2、7号楼施工变更依据的设计草图，也成为8、9、10号楼屋面变更的施工图，属于双方合同第十条“乙方责任”项下的“施工图纸”。这一点，从刘冰的陈述中也可以得到印证。故一审法院对***主张双方签约即已约定现浇屋面变更为瓦屋面的意见予以采纳。对湖北**实业发展有限公司与***要求扣减相应工程款的观点不予认可。

六、关于墙体保温层施工应否扣减***工程款的问题。对于***提交的证据二十四，***提交证据的拟证明目的是刘志刚的施工日志2013年6月1日、2013年9月6日清晰载明项目工程外包条件为甲方负责铝合金门窗、水电、外墙内保温，外墙为干粘石，现浇屋面改瓦屋面。审理中，一审法院依法对刘志刚进行了调查，刘志刚陈述，“这是我个人的日记，不是施工日志。这是在***与***签订合同之前与来联系工程的李家雄、刘老板商谈工程的事后我的一个个人记录”，“至于***与***怎么签订的正式合同我没有参与”。同时，刘志刚陈述，“我是***聘请的红星摩尔城的施工员，负责现场监督乙方施工”。且***未能向法院提交相应的充足证据予以佐证。故对***主张早在签约前湖北**实业发展有限公司已将保温层施工发包给他人，该部分工程不属于***施工范围的意见，一审法院依法不予支持。同时，对***申请对刘志刚日记的笔迹进行鉴定的申请依法不予准许。湖北**实业发展有限公司与***主张应扣减该部分工程款的主张成立，一审法院依法予以认可。

七、关于北京希地环球建设工程顾问有限公司工程造价鉴定补充意见书中选择性意见的问题。

1、第12项（申请人主张的第12项为全部贴的面砖，部分钢材是甲供）选择性意见金额6437.38元。因湖北**实业发展有限公司未提供甲供材面砖的证据予以佐证，故一审法院对该选择性意见不予采纳。

2、第18项（申请人主张的第18项为所有储藏室地面按图纸要求，混凝土200实例）选择性意见1金额80107.44元；选择性意见2金额20401.03元。因图纸建筑说明（二）第十五条规定的200公分厚图纸与建筑说明（二）建筑构造用材做法表格对应的60公分细石混凝土不一致，一审法院据此以***施工不符合后者来确定应减少工程款20401.13元；

3、第25项（申请人主张的第25项为所有顶棚白色乳胶漆未做）选择性意见1金额126979.78元；选择性意见2金额0元。北京希地环球建设工程顾问有限公司京希环鄂鉴[2021]第006号工程造价鉴定意见书中陈述，经现场勘验，所有顶棚白色乳胶漆未做，故应减少工程款126979.78元。

4、第2项（申请人主张的第2项为所有地面、楼面、梁、柱顶棚未做砂浆抹灰）选择性意见房间楼地面金额76694.55元；房间天棚金额98926.09元。北京希地环球建设工程顾问有限公司工程造价鉴定补充意见书中陈述，经查图纸建筑设计说明（二）中，有明确地面、楼面砂浆抹灰做法，经查现场勘验记录，***未施工房间楼地面砂浆抹灰、房间天棚砂浆抹灰，故应减少工程款175620.64元（76694.55元+98926.09元）。

5、窗楣选择性意见金额679.66元。北京希地环球建设工程顾问有限公司工程造价鉴定补充意见书中陈述，经查图纸有窗楣设计，经查现场勘验记录，***未施工窗楣，故应减少工程款679.66元。

八、鉴定中***提出的湖北**实业发展有限公司应承担外包项目人工工资问题。因***仅是凭其经验所作的估算，无任何证据佐证该主张，故一审法院对此依法不予认可。

九、关于湖北**实业发展有限公司主张***分摊电费、检测费与保险费、***提出的工程施工使用电费问题。

1、关于电费的问题。因所有的电费票据户名均为周华清，且票据内容没有显示与涉案工程的关联性，一审法院对湖北**实业发展有限公司主张***应分摊49128.26元的意见不予采纳；***自认每栋楼房应承担电费2400元，三栋楼应承担7200元的意见，一审法院依法予以确认。

2、关于检测费、保险费等费用。因2013年5月23日的7800元保险费发生时***尚未签约进场施工，同年11月13日的51153元和12月5日的14000元检测费均用于涉案工程中的第一期即第2号与7号楼，一审法院对该三笔费用由***分摊的意见，不予认可。2013年11月20日的25822元保险费、2014年3月21日的1100元保险费、同年11月6日的60000元检测费，三笔合计86922元用于涉案8栋楼，按楼栋数分摊***应承担32595.75元（86922元×3/8）。2013年11月25日的85794元技能鉴定与安全服务费用于10栋楼，按楼栋数分摊***应承担25738.2元（85794元×3/10）；2013年12月5日的10000元用于6栋楼，按楼栋数分摊***应承担5000元（10000元×3/6）。综上，上述检测与保险费***共应分摊63333.95元。

十、关于湖北**实业发展有限公司主张为***支付377960.07元钢材款及供给***500㎡瓷砖问题。

1、***认可其收到湖北**实业发展有限公司2013年11月20日两张领料单上的钢材，价款可以冲抵工程款，但主张同年12月11日、18日两张送货单的价款是自己支付，并举证交通银行交易清单来证明转账付款情况。湖北**实业发展有限公司与***则认为，***的付款时间、金额与实际情况均不相符，而且收款人只有账号没有名称，故不能证明是对该两笔送货单的付款。同时***举证***的申报单、银行承兑汇票与湖北**实业发展有限公司支付钢材款的收据、钢材经销商的送货单、***的钢材领料单，以证明***为***支付钢材款377960.07元。因***对上述申报单与领料单的真实性未提出异议，且未能完成自己支付钢材款的举证，一审法院对***主张自己支付2013年12月11日、18日两张领料单钢材款的意见依法不予采纳，对湖北**实业发展有限公司主张支付该两张领料单上共163634.68元（108611.48元+55023.2元）予以确认。因2013年11月20日两张领料单上只有钢材型号与重量（吨），没有型号所对应的价格，湖北**实业发展有限公司与***主张可以湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定意见书中的相应钢材价格来计算价款，并自愿取最小型号的钢材单价4000元/吨为计算标准。经一审法院核实湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定报告中的《单位工程人材机价差表》，最小型号的6.5与8的圆钢单价4000元/吨，12、16、18、20型号的螺纹钢筋单价均为4200元/吨。两张领料单钢材总重量为49.1572吨，折合价款196628.8元（49.1572吨×4000元/吨）。综上，以上四张领料单湖北**实业发展有限公司共支付价款36026348元（163634.68元+196628.8元）。

2、***认可收到湖北**实业发展有限公司提供的500㎡瓷砖，但主张只能按预算单价16元/㎡计算价款。湖北**实业发展有限公司认为应按78元/㎡单价计算。因湖北**实业发展有限公司未能就此单价提交相应的充足证据予以佐证，故一审法院确认***认可的单价，并确定该笔货款为8000元。

十一、关于***主张湖北**实业发展有限公司少退还工程保证金的问题。***称，第三人***收到工程保证金2000000元，但其只收到退还的1873983.57元工程保证金，湖北**实业发展有限公司扣除了126016.43元的钢材款。审理中，***承认其只支付了1500000元工程保证金，另外500000元工程保证金系胡红卫等人支付。***称，其只收到以***名义转账的500000元工程保证金，其余1500000元工程保证金是***的合伙人胡红卫及其他合伙人共同转账至其指定账户；2000000元工程保证金已全额退还给***的合伙人胡红卫了，胡红卫有证明其全额收到，与***及湖北**实业发展有限公司无关。一审法院认为，虽然涉案工程系***实际施工，但在签订涉案的《建设工程施工合同》时胡红卫与***共同作为乙方签字，且胡红卫出具证明证明2000000元工程保证金已全部收回并支付给***。同时，在原一审中，在湖北**实业发展有限公司及***基于胡红卫与***共同签订涉案三栋楼施工合同的前提下，举证其向胡红卫退还了4000000元工程保证金，且***认可胡红卫所写的返还2000000元保证金条据属实的情况下，以126016.43元钢材款扣除保证金显然不是湖北**实业发展有限公司或***所为，而属于胡红卫与***之间的经济往来，***可另行向胡红卫主张权利，***主张湖北**实业发展有限公司或***少退还保证金的意见不能成立。

十二、关于***剩余的建筑材料转给湖北**实业发展有限公司使用，要求湖北**实业发展有限公司支付款项的问题。因***认可熊文军是涉案工程的监理人员，湖北**实业发展有限公司与***既不认可熊文军是湖北**实业发展有限公司或***所雇请，也不认可***举证的熊文军的两份书面证明，故该证据不足以支持***的这一主张，一审法院对此不予认可。

十三、关于3500000元“借款”的利息问题。对***的证据八《协议书》所约定的湖北**实业发展有限公司向***借款3500000元用于支付农民工工资，湖北**实业发展有限公司与***均认为，在***未进一步提供其向湖北**实业发展有限公司支付3500000元证据的情况下，不予认可。***认为，该借款形成的原因，是湖北**实业发展有限公司因资金短缺，无力支付***工程款并导致其无法支付农民工工资等费用的情况下，双方协议由***垫资3500000元先行支付，五个月后湖北**实业发展有限公司付款3500000元给***，并按月利率3%支付相应利息的约定。一审法院认为，上述《协议书》是双方的真实意思表示，***关于“借款”实质上属于其先行垫资，无需向湖北**实业发展有限公司支付3500000元。该《协议书》名为湖北**实业发展有限公司向***借款，实为湖北**实业发展有限公司延期支付3500000元工程款要向***计付利息的约定。对***依《协议书》而产生的合法利息请求应予支持。依照民间借贷利息的有关法律规定，一审法院对超出2%的部分不予支持。湖北**实业发展有限公司应按月利率2%对***支付利息371800元（557700元×2/3）。

综上，***施工的总工程款应按如下项目计算：1、施工面积结算款7275905.1元（10544.79㎡×690元/㎡）；2、根据湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鄂拓价（补）鉴字[2017]第87-2号红星摩尔城8#、9#、10#楼工程造价（补充2）鉴定书的鉴定意见，确定的变更增加工程款427363.86元（638336.49元-210972.63元）。3、根据湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鄂拓价（补）鉴字[2017]第87-2号红星摩尔城8#、9#、10#楼工程造价（补充2）鉴定书的鉴定意见，确定的变更减少工程款-676732.53元（1326850.92元-650118.39）。4、湖北拓展工程造价咨询有限责任公司答复内容中确定增加的工程款40975.02元（干粘石项目7911.18元+车库下降30公分挖机人工费项目12610.08元+太阳能热水器20公分管道安装项目20453.76元）；5、湖北拓展工程造价咨询有限责任公司答复内容中确定减少的工程款-32189.37元（车库山间墙大梁项目973.29元+楼梯踢脚线项目5558.58元+阳台防水项目25657.50元）。6、根据北京希地环球建设工程顾问有限公司工程造价鉴定补充意见书中确定意见，应减少工程款-21836.37元。7、根据北京希地环球建设工程顾问有限公司工程造价鉴定补充意见书中选择性意见应减少的工程款-323681.21元（20401.13+126979.78元+76694.55元+98926.09元+679.66元）。8、湖北**实业发展有限公司主张***分摊电费、检测费与保险费等费用共计-70533.95元（7200元+63333.95元）。

上述八项合并后的工程款共计6619270.55元（7275905.1元+427363.86元-676732.53元+40975.02元-32189.37元-21836.37元-323681.21元-70533.95元）。扣除湖北**实业发展有限公司为***支付的360263.48元钢材款、***自认收到湖北**实业发展有限公司8000元的瓷砖后，余额6251007.07元即为***应支付的总工程款。另外，***还应向***支付3500000元工程款的利息371800元。故***应支付***款项共计6622807.07元，但因***自认收到工程款6713579元，故***不再负有向***支付任何款项的义务。对***的诉请，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费21835元，由***负担。

本院二审期间，***提交如下证据：

证据一、变更登记申请书，拟证明湖北**实业发展有限公司法定代表人***将持有95%股权（即950万元）转让给王怀山，转让出资时间为2014年2月9日，出资方式为货币950万元。

证据二、汉川法院调查笔录，拟证明刘志刚的施工日志载明外包工程的条件和价格（甲方负责铝合金门窗、水电、外墙内保温，外墙为干沾石、现浇屋面该瓦面和价格690元/㎡，以及每1平方米打工程保证金100万元到甲方账号签订合同）是真实的，客观存在的。于案涉工程合同签订前，***对上诉人口头承诺：红星摩尔城项目工程现浇屋面该瓦面，外墙粉刷为干沾石，保温、水电、门窗甲方负责高度一致。

证据三、合伙协议书，拟证明上诉人的合伙人为陈又坤、彭涛、胡红国，并非一审法院认可为胡红卫等人，胡红卫是案涉工程的介绍人。

湖北**实业发展有限公司、***质证认为，对证据一真实性无异议，证明目的有异议，和本案无关联性。对证据二的真实性无异议，对其证明目的有异议，证人本人个人日记阐述很清楚。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。

湖北汉川一建建设工程有限公司质证认为，一建公司没有参与过该工程，不清楚，不发表质证意见。对证据二的真实性无异议。

本院认为，***提交的证据一具有客观真实性，可以证明***于2014年2月9日前系湖北**实业发展有限公司的法定代表人，但该证据的证明目的与本案不具有关联性，故对该证据的证明目的不予采信。刘志刚在汉川法院调查笔录中明确说明其于2013年6月1日、6月2日、9月6日、9月7日的记录为其个人的日记，不是施工日志。施工日志由乙方即施工方记录，没有法律效力，而监理日志是现场监理人员记录，具有法律效力，且***并未提交相应的佐证证明***对其有口头承诺的事实，故对证据二的证明目的不予采信。已生效的（2019）鄂0984民初3189号民事裁定书认定***与***、胡红卫签订的分包合同，系代表湖北**实业发展有限公司履行职务，将工程分包给***、胡红卫施工建设，一审并未认定***、胡红卫为合伙人，故对证据三的证明目的不予采信。

湖北**实业发展有限公司、***、湖北汉川一建建设工程有限公司未提交新证据。

经审理查明，已生效的（2019）鄂0984民初3189号民事裁定书认定“2013年5月15日，湖北**实业发展有限公司将红星摩尔城的所有工程发包给湖北汉川一建建设工程有限公司，并签订建设工程施工合同，同年5月21日，湖北汉川一建建设工程有限公司将工程反包给湖北**实业发展有限公司，并与湖北**实业发展有限公司当时的法定代表人***签订内部承包合同……***与湖北汉川一建建设工程有限公司签订合同为职务行为，此后***又将工程分包给***、胡红卫所签订的分包合同，也应认定为湖北**实业发展有限公司的行为”，一审判决认定“2013年11月20日，***（甲方）与***及其胡红卫（乙方）签订了《建设工程施工合同》将汉川市经济开发区红星摩尔城8#、9#、10#综合楼包工包料承包给***、胡红卫施工建设”缺乏事实依据。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

另查明，2014年2月9日，湖北**实业发展有限公司法定代表人由***变更为王怀山。

经本院核实，北京希地环球建设工程顾问有限公司的鉴定人员李琦在湖北省住房和城乡建设厅注册造价工程师延续注册登记栏的有效期至2027年12月31日。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。

本案系建设工程施工合同纠纷。已生效的（2019）鄂0984民初3189号民事裁定书认定“***与湖北汉川一建建设工程有限公司签订合同为职务行为，此后***又将工程分包给***、胡红卫所签订的分包合同，也应认定为湖北**实业发展有限公司的行为”，时任湖北**实业发展有限公司的法定代表人***代表湖北**实业发展有限公司（甲方）与***、胡红卫（乙方）于2013年11月20日签订的《建设工程施工合同》，因***、胡红卫均无建筑施工资质，且湖北**实业发展有限公司作为案涉工程的发包方，在不具有筑施工资质的情况下反包案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，湖北**实业发展有限公司与湖北汉川一建建设工程有限公司签订的案涉《建设工程施工合同》及时任湖北**实业发展有限公司的法定代表人***代表湖北**实业发展有限公司（甲方）与***、胡红卫（乙方）签订的案涉《建设工程施工合同》均无效。综上，***并非案涉合同的相对人，应为湖北**实业发展有限公司，故对***关于“根据已生效的（2019）鄂0984民初3189号民事裁定书，***并非案涉合同的相对人，无资格承担相应的合同责任，应由湖北**实业发展有限公司承担合同责任。此外，湖北**实业发展有限公司与一建公司、一建公司与***签订的承包合同是虚假的，其目的是借用建筑资质、开具建筑发票，其合同是无效的，一审按有效合同认定***为合同相对人是错误的”的上诉理由予以采纳。

鄂拓价鉴字[2017]第87号、鄂拓价（补）鉴字[2017]第87-1号、鄂拓价（补）鉴字[2017]第87-2号红星摩尔城8#、9#、10#楼工程造价鉴定书系由具有鉴定资质的鉴定机构（湖北拓展工程造价咨询有限责任公司）及人员作出的，且***在本案诉讼中没有证据证明该工程造价鉴定意见的鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，***亦于2019年4月19日的法庭审理笔录中认可湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定意见和补充鉴定相加的数据，故一审将该工程造价鉴定意见作为计算工程价款的施工面积并无不妥。本院对***关于“孝感拓展鉴定案涉工程建筑面积依据省建筑工程预算定额鉴定适用错误”的上诉理由不予采信。

刘志刚在汉川市人民法院的调查笔录中明确陈述，其于2013年6月1日、6月2日、9月6日、9月7日的记录为其个人的日记，不是施工日志，且***未提交相应的证据证明***对其有口头承诺的事实，***亦否认其对***有口头承诺，故***关于“刘志刚的施工日志、***对***口头承诺与***和被上诉人签订的书面合同具有同等的法律效力”的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

由当事人申请，并经人民法院委托的具有鉴定资质的北京希地环球建设工程顾问有限公司及鉴定人员按照法定程序作出的京希环鄂鉴[2021]第006号工程造价鉴定意见及补充鉴定意见，在***没有证据证明鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的情况下，可以作为本案认定事实的依据。且北京希地环球建设工程顾问有限公司的鉴定人员李琦于2019年4月19日的庭审中到庭接受了***、湖北**实业发展有限公司、湖北汉川一建建设工程有限公司的质询，并均予以现场答复。另，经本院核实，北京希地环球建设工程顾问有限公司的鉴定人员李琦在湖北省住房和城乡建设厅注册造价工程师延续注册登记栏的有效期至2027年12月31日。故本院对***关于“从京希环鄂鉴证件资料显示，湖北省住房和城乡建设厅注册造价工程师延续注册登记栏李琦有效期至2018年12月31日，故2021年4月16日李琦出庭作证，接受一审法院质证、质询的鉴定意见，不能作为一审法院裁决的事实依据。一审法院单方面要求京希环鄂鉴对原被告及***、第三人已经作出鉴定了的鉴定，再次要求京希环鄂鉴鉴定该部分造价选择性意见予以采纳，违反了《司法鉴定程序通则》。2021年11月24日，京希环鄂鉴也未接受上诉人申请其出庭接受质询、询问，京希环鄂鉴鉴定意见不能作为法院认定减少工程款20401.13元、126979.78元、76694.55元、98926.09元的事实依据”的上诉理由不予采信。

***提交的***（甲方）与***、胡红卫（乙方）于2013年11月20日签订的《建设工程施工合同》第十条第8项约定：“乙方协助甲方办理工程施工许可证，承担材料检测试验费、施工用水、电费用”，且***于2014年4月8日、2014年4月13日的汉川市人民法院的证据交换笔录中自认其每栋楼房应承担电费2400元，三栋楼应承担7200元，故本院对***关于“被上诉人主张上诉人分摊电费事实不清、证据不足以证明上诉人应分摊电费，应予以驳回，一审法院确认上诉人承担7200元电费没有法律依据……材料检测试验费无条件应由被上诉人承担，一审判决上诉人分摊材料检测试验费极其错误”的上诉理由不予采纳。根据本案查明事实，无建筑施工资质的***系涉案工程实际施工人，《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付……”一审认定***签约进场施工后的保险费按其承建的楼栋数分摊于法有据。

***举证交通银行交易清单证明2013年12月11日、18日两张送货单的价款系其支付，但***的付款时间、金额与实际情况均不相符，只有收款人账号没有名称，且***对***提交的***的申报单、银行承兑汇票与湖北**实业发展有限公司支付钢材款的收据、钢材经销商的送货单、***的钢材领料单等证据的真实性无异议，故一审法院对***的上述证据不予采纳并无不当，本院对***关于“一审不予采纳上诉人提供的银行转账凭证及钢材销售商的收款收据，否认上诉人已支付钢材款的铁证是极其错误的”不予采信。

涉案《建设工程施工合同》系胡红卫与***作为共同的乙方签字，胡红卫出具证明证明2000000元工程保证金已全部收回并支付给***，且***于2020年4月16日的法庭审理笔录中认可胡红卫所写的返还2000000元保证金条据属实，故一审认定126016.43元钢材款扣除保证金不是湖北**实业发展有限公司或***所为，而属于胡红卫与***之间的经济往来，***可另行向胡红卫主张权利并无不妥。

***在本案诉讼中提交的证据不足以证明其具有剩余工程材料折合6932元转给湖北**实业发展有限公司使用的事实，故***要求湖北**实业发展有限公司支付该款项的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。

综上，一审根据湖北拓展工程造价咨询有限责任公司和北京希地环球建设工程顾问有限公司作出的工程造价鉴定意见及补充意见，扣除***应分摊电费、检测费与保险费等费用70533.95元、湖北**实业发展有限公司为***支付的360263.48元钢材款、***自认收到湖北**实业发展有限公司8000元的瓷砖后，确认应付***的总工程款为6251007.07元有事实依据。另外，湖北**实业发展有限公司还应向***支付垫付3500000元工程款的利息371800元，故湖北**实业发展有限公司应支付***款项共计6622807.07元。因***自认收到工程款6713579元，故湖北**实业发展有限公司不再负有向***支付任何款项的义务。据此，***要求改判湖北**实业发展有限公司支付所欠工程款项1521018.95元并支付逾期付款违约金、要求湖北**实业发展有限公司支付其垫付工程款利息371800元的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21835元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　伟

审判员　鲁　萍

审判员　蒋家鹏

二〇二二年六月二十二日

书记员　董弯弯