威海高技术产业开发区西御康实业总公司、江苏亘顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申6253号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：威海高技术产业开发区***实业总公司，住所地山东省威海高技术产业开发区西涝台村。

法定代表人：苗其文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李婉舒，北京德和衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏亘顺建设工程有限公司，住所地江苏省仪征市新集镇紫竹南路96号。

法定代表人:高玉芳，该公司董事长。

原审被告：威海高技术产业开发区西涝台村村民委员会，住所地山东省威海高技术产业开发区西涝台村。

负责人：苗其文，该村村主任。

再审申请人威海高技术产业开发区***实业总公司（以下简称***公司）因与被申请人江苏亘顺建设工程有限公司（以下简称亘顺公司）、一审被告威海高技术产业开发区西涝台村村民委员会（以下简称西涝台村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终420号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审查，现已审查终结。

***公司向本院申请再审称：（一）原判决认定案涉中标合同无效，属认定事实不清。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就价格、投标方案等实质性内容进行谈判”和第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。虽然在涉案工程进行招投标之前，亘顺公司已经进场施工，但是***公司并未与亘顺公司就本案工程的价格、投标方案等任何实质性内容进行谈判并达成协议。涉案工程经合法招投标程序，由亘顺公司以77194042.69元中标。亘顺公司进场基础临建施工也并不必然导致由其中标，故先行进场行为并未影响本案中标结果。（二）应当通过工程造价鉴定的方式确定涉案工程的工程价款。原判决认定按照固定价款作为结算工程款的依据，没有事实依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工解释》）第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。备案《建设工程施工合同》第五条合同价款约定9800万元以审定后的结算造价为准”，本案应当按照亘顺公司中标文件中的计价标准和计价方法对涉案工程进行造价审计。

其次，涉案工程并不适用《施工解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。涉案A3、A4、A5、A6住宅工程即使按照2011年9月7日签订《建设工程施工合同》（以下简称9.7合同）的约定，建筑面积共计54106.66平方米，而根据2018年1月威海鹏宇工程咨询有限公司（以下简称鹏宇公司）出具的《建筑面积测绘成果》，涉案A3、A4、A5、A6住宅工程，亘顺公司实际施工面积才46009平方米，与约定建筑面积差距达8000多平方米。并且，亘顺公司至今未完成涉案工程的全部施工项目：涉案A3、A4、A5、A6住宅工程的电线、电缆、配电箱、排污房等安装工程至今未完工。因此，应对涉案工程进行审计确定其总价款。

第三，一审法院认定9.7合同约定的固定价款是根据威海泓源工程造价咨询有限公司（以下简称泓源公司）出具的《预算定案书》，但是该公司不具备编制本案工程预算的资质。本案工程造价超过五千万元，应由具有甲级资质的造价机构对工程进行预算，而泓源公司只拥有乙级资质，其对本案工程进行预算无效。二审法院认定“造价咨询机构是否具备相应资质不影响约定价格的高低”，违反了2015年5月4日住房和城乡建设部令第24号修正的《工程造价咨询企业管理办法》（以下简称《办法》）第十九条“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”的规定，涉案工程按照2011年3月29日的《中标通知书》确定为77194042.69元已远超5000万元。另根据《办法》第三十八条“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”规定，应对涉案工程进行审计。

最后，9.7合同签订时间是2011年9月7日，而案涉《预算定案书》是在2011年9月20日出具。且在2011年9月20日之后，案涉工程还在继续施工，甚至9月20日之后本案工程还进行了分包，并未进行竣工结算。如***公司按照原判决支付给亘顺公司后还需要重复支付一份分包费用给其他的分包方，损害了***公司的合法权益；

（三）原判决认定***公司按照年利率11.8081%向亘顺公司支付利息过高。

1．一审庭审中，亘顺公司提供马勇与江苏仪征农村商业银行的贷款合同、电汇凭证，但是上述证据仅能证明马勇将从案涉贷款150万元电汇至亘顺公司威海分公司的账户上，无法证明该笔款项用于案涉工程；2．即使案涉150万元用于本案工程，也只能证明其贷款利息为11.8081%，并不能证明剩余工程款也是来自该银行贷款，更无法证明其贷款年利率也为11.8081%。且如按照年利率11.8081%计算，***公司每年需要支付三百多万元的利息给亘顺公司，已经远超其实际损失；3．亘顺公司是江苏仪征农村商业银行的股东之一，双方存在利害关系。

综上所述，***公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第二项及第六项规定，申请再审。再审请求：1.撤销二审判决、撤销一审判决第一项、第二项，并依法发回重审或改判；2.一、二审、再审诉讼费用由亘顺公司承担。

本院经审查认为，***公司申请再审的事由，均不能成立：（一）

***公司申请再审的事由不符合民诉法第二百条第二项规定。***公司申请再审主张案涉工程按照固定价作为结算依据错误，应适用《施工解释》第二十一条规定，采用备案合同中约定的造价审计方式确定工程价款。首先，根据《施工解释》第二十一条文义解释可知，该条适用的前提是案涉备案中标合同有效。而案涉备案中标合同因双方存在“先定后招”情形而无效，故不存在适用第二十一条的基础。其次，案涉工程已被交付给***公司投入使用，应被视为竣工。根据原审已查明事实，亘顺公司于2015年10月25日将涉案工程入户防盗门及防火门钥匙交付给威海市港润物业服务有限公司。2015年10月份左右，***公司将房屋钥匙交付给部分业主，部分业主进行装修并已入住。可见，亘顺公司已将涉案工程交付给***公司，***公司已将涉案工程投入使用。这可以证明***公司已经认可了案涉工程已经实际竣工。现***公司申请再审提交2018年1月，鹏宇公司出具的《建筑面积测绘成果》来主张亘顺公司尚未完成案涉工程全部施工。两者相比较，未经亘顺公司确认的《建筑面积测绘成果》不足以推翻原判决根据***公司上述行为所作出的认定。第三，泓源公司出具的《预算定案书》是否有效，不影响9.7合同约定的工程固定价款。泓源公司是否有甲级资质可能会对案涉《预算定案书》产生影响，但双方并未明确将约定的工程固定价款与《预算定案书》直接挂钩，前者由后者决定。事实上，案涉《预算定案书》是在签订案涉施工合同之后才出具，故从时间先后顺序角度看，案涉《预算定案书》也不会对之前的案涉施工合同产生影响。最后，***公司申请再审主张的其需要重复支付分包费用，与原判决的处理不一致。根据一审判决可知，该判决已经将分包费用从应支付工程款中扣除，故不存在***公司需要重复给付分包费用的问题。

关于原判决认定***公司按年利率11.8081%向亘顺公司支付利息是否过高的问题。亘顺公司提交的关于马勇的养老保险手册及缴纳社会保险的证明，证实马勇为亘顺公司的职工，江苏仪征农村商业银行个人担保借款合同和相关银行电汇凭证，证实马勇将贷款转至亘顺公司威海分公司账户。而亘顺公司威海分公司正是案涉合同签订人及案涉工程施工人。在***公司未举证证明亘顺公司威海分公司当时在威海还有其他业务的情形下，原判决作出上述贷款用于案涉工程的认定，并无不当。另根据2012年7月13日签订的还款协议约定，***公司应按照亘顺公司贷款银行出具的利率计算工程款贷款利息。故原判决支持亘顺公司要求按银行贷款年利率11.8081%标准计算工程款利息，符合双方约定。至于***公司申请再审提出的利息远超损失主张，则没有提供证据证明。最后，亘顺公司是否为该银行股东，与双方约定的利息标准是否过高没有直接关联性。

（二）***公司申请再审的事由不符合民诉法第二百条第六项规定。***申请再审主张其让亘顺公司先行进场施工并不影响案涉中标结果，故原判决认定案涉中标合同无效缺乏依据。根据原一审判决可知，亘顺公司中标时间为2011年3月29日，而在之前一个月的2月28日，亘顺公司已与***公司、监理单位、设计单位共同就涉案工程进行图纸会审。让亘顺公司参与图纸会审行为本身就说明双方已就案涉工程施工进行磋商。在此前提下，亘顺公司还在中标前进场施工。可见，在尚未招标且中标前，亘顺公司已在履行中标人应承担的施工义务。由此，***公司在确定中标人前，应该已与亘顺公司就施工合同实质性内容进行过协商谈判。事实上，***公司在一审中曾主张案涉建设工程施工合同应为无效。这也可间接证明***公司当时已自认案涉工程存在“先定后招”的情形。故原判决适用《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，认定涉案建设工程施工合同无效，并无不当。

综上所述，***公司申请再审的事由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回威海高技术产业开发区***实业总公司的再审申请。

审判长　肖　峰

审判员　王友祥

审判员　谢爱梅

二〇一九年五月三十日

书记员　李雪薇