石河子茂盛地下水开发有限公司与中建新疆建工（集团）有限公司、李国现建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2021）新40民终1270号

上诉人（原审原告）：***茂盛地下水开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***市22小区良友饭店101室。

法定代表人：谢浩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙境延，新疆翰兴（博乐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路239号。

法定代表人：徐爱杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张培祥，该公司职员。

原审被告：***，男，1972年1月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。

上诉人***茂盛地下水开发有限公司（以下简称茂盛公司）因与上诉人中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建公司），原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院作出的（2020）新4003民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人茂盛公司的委托诉讼代理人孙境延，上诉人中建公司的委托诉讼代理人张培祥，原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

茂盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.关于工程造价。其与中建公司签订的合同约定，涉案工程采用全包干即固定价。涉案工程已竣工验收并交付使用8年余，使用中必然出现沉淀、地质变化等，已不具备鉴定条件。根据《最高人民法院》第二十二条的规定，结合***于2012年9月26日、2012年10月16日出具的字条以及***在完税证书写收条中所载明的内容，按包干价结算工程款具有事实及法律依据。2.新疆新能工程项目管理有限公司（以下简称新能公司）所作的工程造价咨询成果报告系单方委托制作，且咨询报告所依据的材料系单方提供，未经质证，不能作为定案依据。3.依据2012年9月25日、2012年10月12日两张收据认定茂盛公司收到工程款34,000元、70,000元系举证责任分配错误。该款项不应认定为已付款。4.一审判决自行调整违约金违背当事人处分原则。本案不应调整违约金。

中建公司辩称，1.关于工程总价款，应当按实结算。本案实际井深为150米，故总造价为382,500元。按固定价决算与合同第三条约定不符。2.关于咨询报告。因对涉案井深无法鉴定，故其认可新能公司的造价咨询报告。3.关于两笔已付款，是在***的办公室，***以现金方式支付给茂盛公司。茂盛公司出具了收条。4.关于违约金，因茂盛公司没有举证其存在的损失，故应当其自行承担不利后果。

***陈述同意中建公司答辩意见。

中建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回茂盛公司诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程于2014年4月完工后，茂盛公司一直未向其主张工程款。茂盛公司于2019年12月6日起诉已超过诉讼时效。2.双方合同约定工程造价为850元/米，茂盛公司施工的6号、8号、9号井的井深为150米。其已向茂盛公司支付372,000元、垫付电费18,375元。工程款已支付完毕。

茂盛公司辩称，1.中建公司的上诉请求及理由表明中建公司认可双方之间存在合同法律关系。双方合同是中建公司提供的格式版本。工程总造价应当按照合同约定为170,000元×3口井=51万元。2.***于2012年9月26日和2012年10月16日出具的字条对井深进行了确认。3.项目验收合格并投入使用后，中建公司要求提供的51万元完税发票以及该发票背面***书写的内容，表明双方对涉案工程价款的结算依据的确认。4.关于诉讼时效和垫付的电费，按照一审判决认定的为准。

***陈述同意中建公司上诉意见。

茂盛公司向一审法院起诉请求：判令中建公司、***支付其工程款242,000元及违约金122,400元（总工程款510,000元×年利率24%）。

一审法院认定事实：2009年12月9日，中建公司承建了新疆维吾尔自治区土地开发整理建设管理局（以下简称建管局）奎屯市开干齐乡基本农田整理项目工程。并以“中建公司开干齐乡基本农田整理项目部”（以下简称农田项目部）名义组织该项目的施工。2012年7月18日，中建公司（甲方）与茂盛公司（乙方）签订一份承包合同书，约定：1.甲方委托乙方钻凿奎屯市开干齐乡土地复垦项目（二标段）用水井。开工日期为2012年7月18日，交工日期为2012年8月30日。2.设计井深200米，开孔直径600毫米，下入200米N377mm*5B钢管；其中花管60米，设计出水量180立方/小时，如在达到设计深度要求后出水量达不到设计要求的情况下，所发生的费用按实际增加工程量结算。3.本井为全包干，每米造价为850元，共计170,000元。甲方在合同签订后，钻机进入施工地点3日内，向乙方支付预付款34,000元。成孔后，下入井管前再付70,000元，验收合格后再付56,000元，剩余10,000元作为质保金，质保金在质保期结束时付清。4.乙方在工程竣工后，及时通知甲方，甲方在接到通知后必须到现场参加验收。如果甲方在接到通知3日内不参加验收，则该井视为验收合格井。5.违约责任：甲方不按合同规定时间付款，每日应按工程总造价的3%支付违约金；乙方延误工期按工程总造价的3%/日支付违约金。6.此合同为1口井工程内容，其余2井位与此合同相同，此合同1口井为项目区6号、8号、9号机井。该合同落款处建设单位加盖农田项目部印章、负责人***签字。施工单位加盖茂盛公司合同专用章、负责人付平签字。合同签订后，茂盛公司进行施工。2012年9月26日，***在茂盛公司出具字条上签字，其内容为：“奎屯市开干齐乡复垦项目9号井、8号井，井深200米，377×5B钢管200米、实管140米、花管60米”。2012年10月16日，***在茂盛公司出具字条上签字，其内容为：“兹有奎屯市开干齐乡土地复垦项目区6号井，井深200米，下入φ377×5B、花管80米、实管120米”。***不认可其签字确认的两张字条是对井深200米的确认，认为仅是对茂盛公司使用材料及打井深度的要求。茂盛公司提出鉴定申请，一审法院于2020年6月25日通过人民法院诉讼资产网摇号选定新疆兆新测绘规划有限公司（以下简称测绘公司）为本案的鉴定机构。2020年6月28日，测绘公司向一审法院出具一份声明，载明：其没有测量井深的仪器，无法完成此次委托案件。原因是负责报名的工作人员刚来不久，对业务不太了解，也没有及时沟通造成误报，深表歉意等。2020年8月27日，一审法院对本案委托的鉴定做退案处理。一审法院调取建管局于2018年5月8日委托新能公司对该建设项目的所作的工程造价咨询成果报告，审核认定农用井成孔160米。竣工结算审定签署表中，建管局在项目承担单位处加盖公章，奎屯市国土资源局（以下简称奎屯国土局）在委托实施单位处加盖公章，中建公司在承包人处加盖公章，新能公司在工程造价咨询企业处加盖公章。在该成果报告的相关资料中，投标人处多处加盖有农田项目部印章。另查明，茂盛公司认可于2012年8月8日收款68,000元、2012年9月24日分两笔收款140,000元、2013年2月1日收款60,000元，合计268,000元。***出具六份收据，载明：茂盛公司于2012年8月7日收款68,000元、于2012年9月25日分三笔收款34,000元、70,000元，2012年10月12日收款70,000元、2013年2月1日收款60,000元，合计372,000元，以上收据均加盖茂盛公司公章及经手人付平的签字。2012年12月11日，纳税人名称为五家渠顺源钻井队开具的税收完税证载明：营业税计税金额或销售收入510,000元。该完税证背面，***书写一份收条，载明：收到发票壹份，票号01243745，金额510,000元，注：发票是奎屯开干齐复垦项目区6、8、9#井。2012年，奎屯电业局客户服务中心开干齐供电所出具一份证明，载明：关于奎屯市开干齐乡土地复垦项目钻井施工用电发票问题，施工单位为中建公司，因申报时系奎屯国土局名义进行申报，故发票用户无法开中建公司。(发票号17140118-17140121,04270147-04270151,04288313-04288315)共计12张，合计金额为18,375元。再查明，茂盛公司因诉讼产生案件申请费2370元。一审法院认为，关于案涉工程付款责任主体认定的问题。***以农田项目部名义将涉案项目用水井工程发包给茂盛公司施工，并在合同上加盖农田项目部印章。鉴于该枚项目部印章在中建公司认可的由新能公司出具的工程造价咨询成果报告的相关资料中多处加盖，对于茂盛公司来讲，可以认定与其建立合同关系的相对方应是中建公司。至于中建公司与***就案涉工程的内部法律关系，因茂盛公司未要求***承担付款责任，不作处理。对于中建公司辩称其与茂盛公司之间不存在合同关系的意见，与事实不符，不予采纳。关于诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，结合查明的事实，双方对案涉工程何时交付无法达成一致意见，故确认以新能公司出具工程造价咨询成果报告之日即2018年5月8日作为中建公司应付工程价款之日，截至起诉之日，茂盛公司依然在有效的诉讼期间行使权利，故对该抗辩意见，不予采纳。关于工程造价。建设方委托新能公司审核定案农用井成孔160米。茂盛公司以***出具两张字条确认井深200米为由不予认可，并申请对案涉工程井深进行鉴定，予以准许。后由于没有一家鉴定机构有测量井深的仪器，双方又无法协商用其他方式解决，本案鉴定无法完成。茂盛公司应对打井深度200米继续承担举证责任，后茂盛公司无法进一步举证证明打井的深度为200米，故以新能公司出具的工程造价咨询成果报告中，审核定案农用井成孔160米结算较为适宜，双方签订的合同中约定每米造价为850元，故确认案涉工程造价为408,000元（160米×850元/米×3）。关于茂盛公司主张的工程款、违约金及案件申请费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案中，案涉工程造价为408,000元。***认为已实际向茂盛公司支付工程款390,375元，而茂盛公司认可实际收到的工程款为268,000元，双方争议的工程款为：1.2012年9月25日工程款34,000元、2012年10月12日工程款70,000元，茂盛公司虽不认可收到该两笔工程款，但其在收据上加盖公章并有其委托的该项目负责人付平的签字，故该两笔工程款应计入中建公司已付工程款。因***仅出具了奎屯电业局客户服务中心开干齐供电所的证明，未能举证证明该费用已实际支付，故电费18,375元不应计入中建公司已付工程款。综上，因确认的案涉工程造价为408,000元，中建公司已向茂盛公司实际支付工程款372,000元，故支持工程款36,000元。茂盛公司主张违约金122,400元(51万元×24%)，虽符合案涉合同约定，且茂盛公司主动调整了违约金的计算方法，但在茂盛公司未提供证据证实其实际损失的情形下，所主张的违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照逾期罚息利率标准，以中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算逾期付款损失，以逾期付款损失的1.3倍计算逾期付款违约金。又因茂盛公司与中建公司签订的《工程承包合同书》约定，中建公司每口井可就剩余1万元作为质保金，质保期为一年，认定欠付工程款36,000元中的30,000元应属质保金性质，而根据查明的事实确认本案应付工程价款之日应为工程造价咨询成果报告出具之日即2018年5月8日，并作为质量保修期的起算点，故分段支持利息如下：以6000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.95倍从2018年5月8日起计算至2019年5月7日；以36,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.95倍从2019年5月8日起计算至2019年8月19日；以工程款36,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍从2019年8月20日计算至实际付清之日止。茂盛公司主张的案件申请费2370元，属本次诉讼产生的必要损失，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：一、中建新疆建工（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付***茂盛地下水开发有限公司工程款36,000元及利息(以6000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.95倍从2018年5月8日起计算至2019年5月7日；以36,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.95倍从2019年5月8日起计算至2019年8月19日；以工程款36,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍从2019年8月20日计算至实际付清之日止)；二、中建新疆建工（集团）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***茂盛地下水开发有限公司案件申请费2370元；三、驳回***茂盛地下水开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6766元，减半收取计3383元(***茂盛地下水开发有限公司已预交)，由***茂盛地下水开发有限公司负担2977元，中建新疆建工（集团）有限公司负担406元。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，茂盛公司陈述，涉案工程于2012年8月30日交工。中建公司陈述，以***陈述为准。***陈述，涉案工程于2012年10月30日交工。

本院认为，本案争议焦点为：诉讼时效、涉案工程总价款、已付款、违约金问题。

从***以中建公司名义与茂盛公司签订的合同内容看，中建公司与茂盛公司约定，涉案6号、8号、9号井的开工日期为2012年7月18日，交工日期为2012年8月30日，井深200米，全包干价为每米造价850元，共计170,000元，三口井总价为510,000元。从实际履行情况看，***分别在合同约定的交工日期后，于2012年9月26日、2012年10月16日向茂盛公司出具字条，分别载明：9号井、8号井，井深200米，377×5B钢管200米、实管140米、花管所60米；6号井，井深200米，下入φ377×5B、花管80米、实管120米。***虽不认可其签字确认的上述两张字条是对井深200米的确认，认为仅是对茂盛公司使用材料及打井深度的要求。但是，结合上述合同所约定的2012年8月30日交工日期，***在合同所约定的交工日期届满后，分别于2012年9月26日、2012年10月16日向茂盛公司出具字条，以及茂盛公司于2012年12月11日向***开具6号、8号、9号井510,000元金额的发票的事实，可以认定茂盛公司所主张的***所出具的上述两张字条系验收单的理由成立。根据二审中当事人陈述的新证据，本院认定2012年10月30日为本案工程交工应付工程款之日。

二审中，中建公司上诉自认涉案工程于2014年4月完工。茂盛公司陈述，涉案工程于2012年8月30日交工。中建公司又陈述，以***陈述为准。***陈述，涉案工程于2012年10月30日交工。即使按中建公司上诉理由中自认涉案工程于2014年4月完工计算至2016年4月30日，本案诉讼时效期间亦已届满。期间不存在诉讼时效中止、中断情形。

***于2013年2月1日最后一次付款60,000元，系债务人同意履行债务，在诉讼时效期间内构成诉讼时效中断，故本案诉讼时效起点为2013年2月2日。自2013年2月2日起至2015年2月1日止，本案诉讼时效期间届满。

茂盛公司提交其于2019年12月向***主张工程款时私自录音的资料，其时已经属于诉讼时效届满后主张权利。在没有其他证据印证的情况下，该录音资料的内容不足以证明茂盛公司自2013年2月2日起每年均向***等主张权利，亦不能证明债务人同意履行全部债务的意思表示，更不能构成诉讼时效中断，不应重新计算。

建管局委托新能公司于2018年5月8日出具的工程造价咨询成果报告，系建管局与中建公司之间就双方整体工程的结算关系，该报告载明的开工、竣工日期与本案亦不一致，时差近1年，实际施工人茂盛公司亦未参与结算，且本案合同约定的系固定总价，故该报告不能适用于本案。一审判决认定以该报告出具之日作为本案中建公司应向茂盛公司支付工程价款之日，缺乏事实和法律依据，应予纠正。该咨询成果报告亦不足以恢复本案诉讼时效。综上，茂盛公司的起诉已超过诉讼时效。

综上所述，中建新疆建工（集团）有限公司关于诉讼时效的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2020）新4003民初484号民事判决；

二、驳回***茂盛地下水开发有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费3383元、二审案件受理费6985元，由***茂盛地下水开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　　欣

审判员　阿丽米努克尤木

审判员　王　　帷　　嘉

二〇二一年八月十二日

书记员　马　　芙　　蓉