某某、某某、兆是建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市江南区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂0105民初1788号

原告：***，男，1973年2月24日出生，汉族，住广西陆川县。

委托诉讼代理人：张智凡，广西欣和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁俏，广西欣和律师事务所实习律师。

被告：兆是建设股份有限公司，住所地南宁市青秀区金浦路**世纪商都**房,统一社会信用代码91450100581972966F。

法定代表人：赵维辉，董事长。

委托诉讼代理人：曾忠，广西金懿晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张震，广西金懿晟律师事务所实习律师。

第三人：**，男，1973年12月21日出生，汉族，住南宁市青秀区。

原告***与被告兆是建设股份有限公司、第三人**合伙协议纠纷一案,本院于2018年3月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年5月25日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张智凡、梁俏、被告兆是建设股份有限公司的法定代表人赵维辉及其委托诉讼代理人曾忠、张震到庭参加诉讼。第三人**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程利润款本金50万元；2.判令被告支付原告工程利润利息26125元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年1月1日起暂计至2018年2月1日，最终计至付清之日止）；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年11月1日，原告与被告签订《合作协议》，协议第2.1条约定：“双方合作的工程项目全部由甲方（被告）组织施工，双方共同承担该工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、实验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及甲方与业主签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务。”协议第2.4条约定：“甲乙双方共同对其合作项目进行成本核算及利润分配，自负盈亏。分配原则为甲乙双方各占净利润的50%”。2013年11月12日，被告与广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）签订《建筑工程水电安装承包合同》，合同约定：被告为南宁市江南区那洪街道黄茅坪村四组、九组拆迁回建房项目工程水电安装承包人，负责完成土建主体施工时的水电等工程主体阶段的预留、预埋工程，第三人以大业公司委托代理人名义在合同上签字。合同签订后，被告将该水电安装工程交由原告负责施工。2015年9月，上述建设项目经竣工验收交付业主。经结算，水电安装工程总造价为3135447.69元，利润约为100万元。大业公司已将水电安装工程款支付给被告，但被告未按《合作协议》约定将工程利润款支付给原告。原告已按约定履行义务，并为本案投入巨额资金进行施工，但工程结算后，被告却未依约向原告支付工程款利润，根据合同法的相关规定，被告应向原告支付工程利润款及利息。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。

被告兆是建设股份有限公司辩称：一、原告的诉讼请求无事实及法律依据，涉案工程是被告与第三人直接签订的，被告并没有与大业公司签有承包协议；二、被告虽然与原告签有协议，但是没有指明涉案工程属于合作协议里具体项目，虽然被告与第三人签订协议时，指派原告作为代理人去签字，但并不表明其就是项目的合伙人；三、被告是与第三人进行的该工程款结算，至今尚未结算完毕，一直到被告承包的项目竣工后，被告才知道原告擅自从第三人及大业公司拿走了109万元的工程款，被告保留采取司法途径追索该笔工程款。

第三人**未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院结合当事人陈述及经审查确认的证据，认定事实如下：

2013年11月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》，约定：按照平等互利、团结协作、共同发展的精神，经双方友好协商，就双方共同参与的工程项目达成如下协议条款：本协议为双方长期联合协议。协议的各项条款仅对共同参与实施的项目具有约束力。双方合作的工程项目全部由被告组织施工，双方共同承担该工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、实验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及被告与业主签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务；双方共同对其合作项目进行成本核算及利润分配，自负盈亏。分配原则为双方各占净利润的50%;项目的实施由被告负责，工程施工进度、质量、安全及其他管理工作，负责项目的前期、中期、后期等相关工作；原告负责提供合作项目的信息并协助被告签定合作项目的相关合同、协议等，负责协调所参与项目的资金款项的收取和安全；等等。

2013年11月12日，被告（乙方）与案外人大业公司（甲方）签订《建筑工程水电安装承包合同》，约定：被告为南宁市江南区那洪街道黄茅坪村四组、九组拆迁回建房项目工程水电安装工程承包人，负责完成土建主体施工时的水电等工程主体阶段的预留、预埋工程；工程承包总价约为250万（最终按实结算）；工程款以银行转账方式转至本合同指定被告的账户，等等。被告在合同“乙方”处签章，原告以被告委托代理人名义在合同上签字；大业公司未在合同“甲方”处签章，第三人以大业公司委托代理人名义在合同上签字。合同签订后，在涉案项目工程施工过程中，原告实际参与了工程施工，并支付了劳务费等相关费用。大业公司及第三人先后向被告支付了涉案项目工程款共计142万元，向原告支付了涉案项目工程款共计109万元。现涉案项目工程已经竣工验收，但相应工程款尚未全部结清。

2017年10月23日，大业公司出具《证明》，载明：“兹证明我公司承建的南宁市江南区那洪街道黄茅坪九组拆迁回建房和南宁市江南区那洪街道黄茅坪四组拆迁回建房工程项目，水电安装部分分包给广西兆是建设有限公司，实际施工人为***（男，身份证号：）。特此证明。”

2018年2月8日，第三人出具《证明》，载明：“兹证明广西大业建设集团及本人共转给兆是建设集团以下三个项目的委托代理人***“南宁市江南区金凯街道黄茅坪九组、四组回迁房及九组公共服务房水电安装”工程款共计：1090000.00（壹佰零玖万元整）。”

本院认为，本案为合伙协议纠纷。原、被告签订的《合作协议》，约定双方对合作工程共同投资、共同经营、共担风险、共享收益，双方形成合伙的合意，属于合伙关系，本案立案时定为建设工程分包合同纠纷不当，应予纠正。

原、被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应恪守履行。被告通过签订《建筑工程水电安装承包合同》取得了涉案项目工程建设，原告在合同中作为委托代理人签字，此后在项目工程施工过程中，原告实际投资了部分款项，参与了涉案工程施工建设，并从发包人处收取了部分工程款，故双方虽未就涉案工程项目签订相关合作确认书，但原告实际投资、参与施工、获取工程款等事实符合双方《合作协议》的约定，应认定为双方就涉案工程项目建设成立合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”之规定，原、被告双方共同投资承建涉案工程项目取得的收益应属于双方共同所有。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，原、被告双方就合伙承建工程项目的盈余分配作了明确约定，即“甲乙双方共同对其合作项目进行成本核算及利润分配，自负盈亏。分配原则为甲乙双方各占净利润的50%”。但本案中，涉案工程项目的发包人尚未结清全部工程款，原告也未提供证据证明被告已取得了涉案工程项目的全部工程款，同时原告也未能提供证据证明双方已对涉案工程项目的成本及盈余进行结算，故双方就涉案工程项目的收益尚处于未确定状态。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告虽然对合伙盈余分配等经营管理事项作出了明确约定，但由于双方未对合伙期间的涉案工程项目盈亏进行结算，涉案工程项目盈余分配条件尚未成就。因此，原告要求被告支付合伙利润款500000元及其相应利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费9061元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　王小佳

人民陪审员　　罗谊生

人民陪审员　　梁志友

二〇一九年十一月十一日

书　记　员　　梁媛媛

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。