某某、藤县抚腾房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）桂04民终1745号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月27日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：**，***远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***远（藤县）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：藤县抚腾房地产开发有限公司，住所地广西梧州市藤县藤州镇东胜村委旁边桂东枫林农产品综合批发市场1号楼1**2404房。统一社会信用代码：91450422MA5NKKD621。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广西顺景律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西临川四梦建设工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区***交通路121号。统一社会信用代码：91361002591804501C。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：***天建筑劳务有限公司，住所地江西省抚州市临川区***交通路121号***人民政府院内。统一社会信用代码：91361000MA35HGGK91。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人***、藤县抚腾房地产开发有限公司因与被上诉人江西临川四梦建设工程有限公司、***天建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2021）桂0422民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 本院认为，经上诉人***申请，一审法院委托广西标鼎工程项目管理有限公司鉴定的事项包括：一、2#、9#楼主体工程一次结构部分（含地下室）已完成的工程量及价款；二、2#、9#楼桩边土方开挖量及人工费用；三、2#、9#楼水电材料款；四、2#楼图纸变更增加的工程量及价款、返工增加的工程量及价款；五、1#、3#楼开挖基础及塔吊基础工程量及价款；六、2#、9#楼消防材料价款及人工款；七、2#、9#楼二次结构砌墙、粉墙、安装模板的工程量及人工费；八、原告被迫退场后留在施工现场的模板、方料及其他辅料进行估价。而广西标鼎工程项目管理有限公司作出的鉴定意见为：一、2#、9#楼主体工程一次结构（含地下室）已完成的工程量及价款：根据双方签订的《劳务分包合同》约定，以图纸为依据计算建筑面积，地上部分按照485元/平方米计算，地下室按照630.5元/平方米计算。项目主体于2021年2月1日因故停工，分包单位仅完成合同范围内部分施工内容，无法直接套用合同约定单价。鉴定机构结合实际完成情况，先将项目的已完成工程量和应完成工程量分别套取定额获取工程量造价，用已完成工程量造价与应完成工程量造价的比值作为实际完成进度比例，最终得到本项劳务的结算造价。如果原告先存在违约行为，目前墙外砌筑、外墙装饰还没有施工，外脚手架则不应计取，2#、9#楼及地下室劳务费结算总价则为7314496.78元；如果被告先存在违约行为，导致原告未完成全部施工而被迫离场，截止退场时外墙砌筑、外墙装饰虽还没有施工，但外脚手架已经搭设完成，外脚手架应计取，劳务费用总造价则为8197094元，本劳务费包含且不限于：1）2#、9#楼主体工程一次结构部分（含地下室）已完成的工程量及价款；2）2#、9年楼二次结构砌墙、粉墙、安装模板的工程量及人工费；3）2#、9#楼及地下室土方人工辅助费用；4）水电消防预埋人工费；二、2#、9#楼桩边土方开挖量及人工费用：由于原、被告双方均未给出明确的人工辅助开挖范围和厚度，鉴定机构结合原告与被告抚腾公司签订的《劳务分包合同》第三、四条之约定，认为该项鉴定内容纳入第一项合并计算；三、2#、9#楼水电价款：由于提供证据保全材料对此部分的记录不甚完整，鉴定机构只能确定原告已完成部分楼层（一次结构完成楼层）的完成工作量，材料价格参照施工期间信息价计取为170177.18元；四、2#楼图纸变更增加的工程量及价款：鉴于原告提供签证单上业主方签字人员***、***与业主在合同中约定的本项目派驻现场工程师***不一致，无法认定签证单的有效性，因此无法计算；五、1#、3#楼开挖基础及塔吊基础的工程量及价款：由于提供的图纸没有明确开挖区域的范围，无法计算此项费用；六、2#、9#楼消防材料阶款及人工款：本项人工款按照劳务分包合同第四条第（十三）项约定，水电工程施工范围包含“2.地下室除工程预埋水、电线管外，经根据图纸预埋消防管线”，鉴定机构认为消防人工款属于劳务分包范围内，不应再单独计取；七、2#、9#楼二次结构砌墙、粉墙、安装模板均属于劳务分包合同约定施工范围内，纳入第一项合并计算；八、原告被迫退场后在施工现场的模板、方料及其他辅料产生的费用；理由与第一项同理，如果原告先存在违约行为，应主动撤场，如超时未撤场，因此造成的上述费用不应计取。如果被告先存违约行为，造成遗留在施工现场的材料损失，可按照未完成工程总造价与原合同总造价的比例来折算原告应得的损失补偿。对此本院认为，广西标鼎工程项目管理有限公司作为鉴定机构，应严格按照委托申请鉴定的事项，结合相关鉴定材料及现场情况进行逐项鉴定，但鉴定意见中仅第一、三项作出了鉴定数据，其余鉴定事项并未按照一审法院的委托作出鉴定结论，具体如下：一、鉴定意见认为第二项2#、9#楼桩边土方开挖量及人工费用、第七项2#、9#楼二次结构砌墙、粉墙、安装模板的工程量及人工费纳入第一项2#、9#楼主体工程一次结构部分（含地下室）已完成的工程量及价款中合并计算，但在第一项中并未列明哪些工程量和费用属于第二项，哪些工程量和费用属于第七项；二、鉴定意见认为第六项2#、9#楼消防材料价款及人工款纳入第三项2#、9#楼水电材料款合并计算，但在第三项中并未列明哪些费用属于第六项；三、鉴定机构未对第四项2#楼图纸变更增加的工程量及价款、返工增加的工程量及价款、第五项1#、3#楼开挖基础及塔吊基础工程量及价款、第八项退场后留在施工现场的模板、方料及其他辅料进行鉴定，其应结合鉴定材料、现场情况、行业标准等作出具体的鉴定数据。因上述鉴定事项未出具鉴定数据，导致一审法院对2#、9#楼桩边土方开挖量及人工费用；2#、9#楼二次结构砌墙、粉墙、安装模板的工程量及人工费；2#、9#楼消防材料价款及人工款；2#楼图纸变更增加的工程量及价款、返工增加的工程量及价款；1#、3#楼开挖基础及塔吊基础工程量及价款；退场后留在施工现场的模板、方料及其他辅料的价值的基本事实未**，至于各方当事人是否违约、哪些款项应否支付属法院的审理范围，在重审中应责令鉴定机构按照委托鉴定的事项重新出具符合法律规定的鉴定意见，一审法院应根据鉴定意见和案件其他证据综合评判，**本案的基本事实。 综上，一审法院对基本事实没有查明，属认定基本事实不清。为查明案件事实，有效解决纠纷，本院将本案发回重审，重审时应对上述事实进行查明后，再根据查明的事实和各方的法律关系确定各方应承担的法律责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区藤县人民法院（2021）桂0422民初2059号民事判决； 二、将本案发回广西壮族自治区藤县人民法院重审。 上诉人***、藤县抚腾房地产开发有限公司分别预交的二审案件受理费33363.3元、5233.5元由本院予以退回。 审 判 长　*** 审 判 员　莫　芮 审 判 员　薛　华 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者**事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。