**定、***等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

河南省许昌市魏都区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1002民初4559号

原告：**定，男，汉族，1966年9月5日生，住河南省扶沟县。

委托诉讼代理人：庞同同，河南君志合律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1973年8月8日生，住河南省鄢陵县。

委托诉讼代理人：冯晓旭，河南度邦律师事务所律师。

被告：许昌新民建筑工程有限公司，住所地许昌市华佗路66号西关办事处院内。

法定代表人：许晓强，任公司总经理。

委托诉讼代理人：闫二伟，河南天苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘阳，河南天苑律师事务所律师。

被告：张亚军，男，汉族，1979年7月6日生，住河南省许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：刘俊芳，许昌市魏都区德恒法律服务所法律工作者。

原告**定与被告***、许昌新民建筑工程有限公司、张亚军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年9月15日立案后，依法适用简易程序，于2021年12月17日公开开庭审理。原告**定的委托诉讼代理人庞同同，被告***的委托诉讼代理人冯晓旭，被告许昌新民建筑工程有限公司的委托诉讼代理人闫二伟，张亚军的委托诉讼代理人刘俊芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**定向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告承担连带赔偿责任,赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、后续治疗费等共计233846.36元。2、本案诉讼费、鉴定费及因诉讼产生的其他费用由三被告承担。事实与理由：被告许昌新民建筑工程有限公司开发位于许昌市魏都区××街××路××巷××街项目建筑工程,被告***为该项目部的负责人,原告在该项目工地从事木工工作。2021年4月6日,原告在正常工作过程中,工地现场塔吊施工时将原告撞倒并从高空坠落,导致原告“右肩胛骨骨折、胸10椎体骨折、胸10、胸11椎体横突骨折、肋骨骨折、气胸、肺挫伤、胸骨骨折”等损伤,事发后,原告被送至许昌市立医院治疗。原告受伤的原因是工地塔吊施工工人的不当操作行为导致,而工地塔吊的所有人和使用人为被告张亚军,并且据申请人了解,被告张亚军的塔吊施工工地并未配置塔吊信号指挥员,故张亚军及塔吊操作员为本案实际侵权人,张亚军及雇佣的塔吊操作员应承担本案侵权责任,***对**定的受伤并不存在任何过错,无需承担任何过错赔偿。截至目前,原告多次找被告要求赔偿,但被告仅垫付部分医疗费用后便一再推脱。为维护原告合法权益,特诉至法院,望判如所请。综上所述,原告与二被告之间已形成劳务关系,为维护原告的合法权利,特根据相关法律的规定,要求两被告承担连带责任,望支持其诉讼请求。

被告***辩称，本案被告***与**定虽存在雇佣关系,但原告**定的受伤系侵权人张亚军导致,被告***不存在过错行为,侵权责任应当由被告张亚军。根据原告在诉状中的陈述，原告在莲花巷商业街项目建筑工程工地从事木工工作，2021年4月6日,原告在楼上正常施工作业时,工地现场塔吊施工时将原告撞倒并从高空坠落,依据上述事实,很显然原告高空坠落并受伤的原因是工地塔吊操作员的不当操作行为导致,而工地塔吊的使用人为被告张亚军,系实际侵权人,被告张亚军应当承担全部过错赔偿责任。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款之规定“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。”,此条规定系侵权关系存在第三方侵权与雇主责任竞合时，如何分配侵权责任承担的法律指引。原告依据此条法律规定,既有权要求被告张亚军承担侵权赔偿责任，亦可要求雇主***给予补偿,但最终的责任承担主体仍落脚于侵权人张亚军，为避免被告***承担补偿责任后又向被告张亚军追偿，避免司法资源的浪费,减少当事人的诉累,由被告张亚军承担侵权责任更为适宜，更加符合立法本意。原告诉求中主张的各项赔偿标准及赔偿数据明显过高，请求法庭依法予以核减，公正裁判。事故发生后，被告***积极将原告送医治疗,并为原告垫付医疗费一万元,已尽合理的补偿。关于原告主张的后续治疗费用应当以实际花费为准，因原告主张的后续治疗费未实际发生,应当不予支持。原告主张的误工费计算标准过高,且未提供相应的纳税凭证,不能证明原告每天的平均收入情况，另外，根据鉴定意见显示原告的误工期为150日,原告主张的误工天数明显过长，应当依法予以核减。关于原告主张的其他赔偿金额及赔偿标准，请求法庭依法核算核减。

被告许昌新民建筑工程有限公司辩称，**定主张的部分损失过高，应当予以扣减。**定在本次事故中有自身过错，**定应当对事故的造成的损失承担同等责任。新民公司与**定之间不存在劳务关系,**定的各项损失新民公司不承担赔偿责任,应依法驳回**定对新民公司的诉讼请求。

被告张亚军辩称，原告的诉讼请求项目部分过高,且无法律依据。本案的张亚军不应当承担赔偿责任，因为张亚军是许昌新民建筑工程有限公司在××街××路××巷子项目工地的项目经理，履行的是职务行为。本次事故原告存在自身过错，在工作期间自身未注意到安全义务，未戴安全帽和安全绳等安全防护措施，因此原告应当承担。综上应当驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，被告许昌新民建筑工程有限公司系位于许昌市魏都区××街××路××巷××街项目的施工单位，被告张亚军系被告许昌新民建筑工程有限公司该项目负责人。2020年10月21日，被告张亚军（作为甲方）与被告***（作为乙方）双方签订《许昌市莲花巷子商业街项目木工合同》，合同主要约定乙方***承包案涉工程全部模板工程及作业工具，小五金，止水带的支模拆模定位筋等。乙方作业人员进入施工现场后，应组织进行岗前培训,进行安全交底。作业人员应服从甲方管理,高空作业及临边作业时应采取防护措施，必须系好安全带、佩戴好安全帽。原告受雇于被告***在案涉工程从事木工工作。2021年4月6日，原告**定在案涉工地工作，工地现场的塔吊在运送材料下降过程中，将在大约两米多高钢管架子上工作的原告撞倒摔落在地。事发当时原告带有安全帽，但未使用安全绳、安全带等措施。案涉塔吊系被告张亚军管理使用。事故发生后，原告被送往许昌市立医院治疗。主要诊断：右肩胛骨骨折。其他诊断：胸11椎体骨折、胸10、胸11椎体横突骨折、肋骨骨折、气胸、肺挫伤、胸骨骨折。原告自2021年4月6日至2021年5月25日共计住院49天。出院医嘱：1、继续治疗；2、建议休息，避免负重；3、骨折愈合后需取出内固定；4、及时复查；5、不适随诊。原告在许昌市立医院住院期间花费45009.97元，出院后医疗费935元。原告住院期间被告张亚军向被告***转账35000元，被告***向原告支付住院医疗费45009.97元。

2021年8月3日，许昌莲城司法鉴定所对原告**定的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，2021年8月13日出具编号：豫许昌莲城司鉴所［2021］临鉴字第494号《许昌莲城司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人**定的损伤程度已构成九级伤残；2.建议被鉴定人**定的误工日150日、护理75日、营养75日；3.建议被鉴定人**定的后续治疗费用需约14000元左右。因诉讼过程中追加被告张亚军，被告张亚军对上述鉴定有异议，故2021年11月29日，许昌诚运法医临床司法鉴定所对原告**定的伤残重新鉴定，于2021年12月2日出具编号：豫许昌诚运司鉴所［2021］临鉴字第299号《许昌诚运法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人**定胸10椎体压缩骨折并横突（附件）骨折，行内固定术后的伤残等级评定为九级。

另查明，原告**定工资由被告***发放，工资数额不固定。原告在住院期间由妻子李秋侠陪护，李秋侠无固定工作，平时在家做零活。

本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”本案系原告在提供劳务过程中被塔吊撞倒从高处摔落致残引发，侵权致害方实际为案涉项目负责人和涉案塔吊管理者张亚军与接受劳务方***。被告***作为原告的雇主，在原告正常作业过程中没有提供安全的劳动环境，未向施工人员提供安全带。安全绳等防护工具，具有明显过错，结合本案案情酌定其责任比例为20%。被告张亚军系被告许昌新民建筑工程有限公司案涉工地项目负责人，其行为属履行职务的行为，其行为后果应由被告许昌新民建筑工程有限公司承、被告许昌新民建筑工程有限公司作为案涉塔吊管理人使用人，其工作人员在操作塔吊时没有尽到应尽的注意义务，造成原告伤残，故被告许昌新民建筑工程有限公司应承担相应的民事责任，结合本案案情酌定其责任比例为65%。本案原告**定是完全民事行为能力人，明知在高处工作具有一定的危险性，没有采取完善的安全措施，在正常高空作业中未尽到相应的注意及安全防护义务，导致身体受到损害，自身也存在过错，结合本案案情酌定其责任比例为15%。

对原告**定主张的各项损失，本院确认如下：1.原告主张医疗费935元，有许昌中医院出具的电子收费票据为证，本院予支持；2.原告主张后期治疗费14000元，由司法鉴定意见书为证，本院予以支持；3.原告主张住院伙食费49天×50元/天=2450元，原告实际住院天数49天，原告主张不违反法律规定，本院予以支持；4.原告主张营养费75天×20元/天=1500元，告主张不违反法律规定，故本院对此项诉讼请求予以支持；5.原告主张误工费150天×350元/天=52500元，原告因本次事故受伤，存在误工损失，对于误工天数，因原告伤前从事木工作业，出院医嘱为建议休息，避免负重，故本院依法认定其误工天数为定残前一日，即受伤之日2021年4月6日至定残前一日2021年8月12日，天数为128天。因原告工资不固定，本院按照2020年河南省城镇非私营单位建筑业平均工资58683元标准计算［（58683元/年÷365天）×128/天］=20579.2元；6.原告主张护理费75/天×134.45元=10083.49元，符合法律规定，本院予以支持。7.原告主张交通费20元×49天=980元，结合本案综合情况，符合实际，本院予以支持；8.原告主张残疾赔偿金34750.34×20×0.2=139001.36元，因原告伤残等级为九级，故其伤残系数按0.2计算，参照2020年河南省城镇居民人均可支配收入34750.34元标准计算20年，原告主张符合法律规定，本院予以支持；9.原告主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，本院予以支持；10.原告主张伤残评定费2400元，有许昌中医院出具的电子收费票据为证，本院予支持。综上，本院确定上述损失共计201926.05元。为减轻诉累，原告产生的医疗费45009.97元应当在本案中一并处理。故前述损失合计246936.02元。原告**定按照15%责任比例承担37040.4元。被告***按照20%责任比例承担49387.2元，扣除已经垫付的10009.97元住院医疗费，尚余39377.2元。被告许昌新民建筑工程有限公司按照65%的责任比例承担160508.4元，扣除已经垫付的35000元住院医疗费，尚余125508.4元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告许昌新民建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告**定各项损失共计125508.4元；

二、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告**定各项损失共计39377.2元；

三、被告***对被告许昌新民建筑工程有限公司上述应承担的赔偿金额125508.4元承担补充赔偿责任，并可以就已经赔偿的该数额范围内向被告许昌新民建筑工程有限公司追偿；

四、驳回原告**定的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4808元，减半收取计2404元，由原告**定负担360.6元，由被告***负担480.8元，由被告许昌新民建筑工程有限公司负担1562.6元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决确定的义务，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况,并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制执行措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　司忠信

二〇二一年十二月二十四日

书记员　　王亚彬