某某与某某、海南送变电工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终602号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月23日出生，汉族，住海南省**市。 委托诉讼代理人：**，海南法立信（琼海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年4月12日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住海南省海口市美兰区。 委托诉讼代理人：***，北京京师（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京京师（海口）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：海南送变电工程有限公司，住所地海南省海口市海府路**。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，海南万理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南万理律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：海南**电力配网有限公司，，住所地海南省海口市美兰区 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人***、海南送变电工程有限公司（以下简称送变电公司）、海南**电力配网有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省**市人民法院（2019）琼9005民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人送变电公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被上诉人**公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销海南省**市人民法院（2019）琼9005民初4559号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决仅因《协议书》载明的价格不包含安措费即认定该协议书不是最终的结算依据是错误的。本案中的《协议书》是工程竣工一年多后进行结算的，双方除此结算协议外并无其他的协议或结算，案涉的《协议书》应当认定是结算协议，***在签订《协议书》时是经过核算的，一审法院在未询问***的情况下片面认定不是结算协议的认定显然是错误的。2.一审判决片面依据“暂定”即认定不是结算是错误的，与事实不符。上诉人与被上诉人之间无书面约定如何计算施工费，对施工费的书面确认即是《协议书》，同时该协议也是工程竣工验收一年多后才出具的，明显就是结算协议，是基于双方没有书面协议约定如何计算施工费的情况下经过上诉人与被上诉人确认的施工费余额。一审片面否认《协议书》的结算效力将导致上诉人索要施工费无门，《协议书》也成为空头支票，与保护农民工的精神相违背，根据合同法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在工程竣工验收后双方签订的工程款结算协议属于最终结算，一审法院适用法律错误。二、虽然写了“暂定，多退少补”等字样，但根据合同法的规定，也应支持上诉人的诉讼请求。***在工程竣工验收一年多后拒不支付施工费，在2019年出具《协议书》，载明应付款的数额，根据协议内容，多退少补，如***在支付《协议书》载明的施工费后如有证据证明多支付了可以通过法律途径予以解决，而非否认《协议书》的效力，且结算的数额也是***自己计算的。三、一审适用法律错误。一审在没有查明事实的情况下，对被上诉人提交的证据也不予认可，说明被上诉人没有证据证明《协议书》并非结算，被上诉人未能提供证据反驳，却主动为被上诉人进行辩驳，程序违法。四、被上诉人**公司主体适格，应承担给付责任。**公司一审未对其主体资格进行抗辩，也未对结算进行抗辩，不能因***的否认就认定**公司不是适格主体。综上，请求二审法院判如所请。 ***辩称：与一审的答辩意见一致。另外，一审判决认定《协议书》不能作为结算证据正确，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的证据不足以证实其主张。关于***的主体资格问题，***是通过内部承包案涉工程，也并非施工的主体。 送变电公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。答辩人与南宁明睿劳务服务有限公司（以下简称明睿公司）签订**供电局2016年第二批中央预算内农网改造升级工程10千伏及以下项目B标工程的《建设工程劳务分包合同》，答辩人与明睿公司并无合同履行的任何争议。***以现场负责人的身份进行施工，***安排被答辩人进场施工，答辩人只知***为明睿公司的现场负责人，并不清楚是否存在明睿公司转包或分包的实际施工人。被答辩人提交的《协议书》等相关证据，既不能证明其与被上诉人***进行了结算，也不能证明所谓实际施工人施工的工程量、工程款总价、工程款支付等计算方法和工程款具体结算数额，更不能证明答辩人尚欠付工程价款。且经过法院释明上诉人在一审法院作出判决前仍无法提供证据证明，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据工程施工的司法解释和《最高人民法院适用的解释》第九十条规定，驳回被答辩人诉讼请求，适用法律正确。二、答辩人作为涉案工程的承包人，与分包人明睿公司并无合同履行和拖欠工程款的争议，即使存在实际施工人，也不应承担责任。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《建设工程解释》）第26条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的”，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上诉人不能证明答辩人欠付工程款，也不能证明其就是答辩人与明睿公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》所涉工程的“实际施工人”，一审法院驳回主张工程款的相关诉讼请求，有其事实依据。答辩人仅与明睿公司签订工程劳务分包合同，并未与***、被答辩人等签订任何施工合同，被上诉人***、被答辩人是以明睿公司的名义进行施工，首先应通过施工工程量、结算、汇付凭证等证明是实际施工人，并负有举证责任。根据合同相对性原理，答辩人仅与明睿公司存在合同关系，但合同双方并无争议，被答辩人无权要求答辩人支付工程款。三、答辩人已履行对明睿公司的合同义务，没有再另行支付给被答辩人拖欠工程款的法律义务。2016年12月21日，答辩人与明睿公司签订劳务分包合同，约定将该项目B标工程分包给明睿公司，该工程项目经验收后最终结算金额为2847009.60元，答辩人在施工过程中已实际支付共计3040000元到明睿公司账上，该项目工程款实际已结清，答辩人合同义务已履行完毕，没有再另行支付给被答辩人工程款的法律义务。 **公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同向原告支付工程款207000元；2.判令三被告共同向原告支付资金占用利息6623元(暂计算至起诉之日，利率为4.35%，共计9个月)。 一审法院认定事实：被告送变电公司承包**供电局2016年第二批中央预算内农网改造升级工程10千伏及以下项目B标（以下简称10千伏B标工程）。2016年12月21日，被告送变电公司与明睿公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将10千伏B标工程的劳务分包给明睿公司。2018年11月10日，10千伏B标工程通过海南电网有限责任公司**供电局的竣工验收，现已投入使用，被告送变电公司共计向明睿公司支付3040000元工程款。明睿公司取得劳务分包权之后，将涉案劳务分包工程交付给被告***（未取得劳务派遣资质）组织施工，***以现场负责人的名义叫原告***（未取得施工资质）带领工队进场完成部分项目，其中包括会文所重兴站重兴市线三角庭2#公变更换台架及低压线改造、会文所重兴站重兴市线三角庭3#公变低压线路改造、会文所重兴站新增重兴市线三角庭场部配变满足重兴市线三角庭4#配变电压低、会文所重兴站新增竹林线三角庭6#配变满足重兴市线三角庭2#配变半径长等17个工程（双方已确认的）。原告***于2016年年底实际进场施工，于2017年10月左右完工。截止2017年8月28日，被告***共计向原告***支付工程款854000元。2019年1月21日，被告***与原告***签订《协议书》一份，记载：“本人***和第二批2016年项目部***，经协商暂定施工费余额为230000整，该余额不包含安措费用。注：该余额以最终结算为准，多退少补。注：结算价不含安措费，该暂定价包含**项目部所差余额23000元，该工程款定于2019年1月26日前拨付。”该协议书上有原告***及被告***的签名及捺印。2019年8月9日，被告***通过***的账户向原告***支付工程款23000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告***、送变电公司、**公司是否是本案适格的被告；2.原告***主张的工程款及逾期利息是否有法律依据。1.被告***、送变电公司、**公司是否是本案适格的被告的问题。送变电公司承包10千伏B标工程项目，是本案涉案工程劳务分包的发包人，其将劳务工程分包给明睿公司，从合同签订到工程项目竣工验收，送变电公司均系与明睿公司履行合同权利义务。但从送变电公司向法庭提供的证据，不足以证明送变电公司与明睿公司结算完毕及向明睿公司付清全部劳务工程款。根据《建设工程解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告有权向被告送变电公司主张在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，被告送变电公司是本案适格的被告。被告***以个人名义叫原告***进场施工，根据合同相对性，原告***有权向被告***主张工程款的支付，被告***是本案适格的被告。被告**公司在涉案工程中与原告***及被告送变电公司、***并无合同关系，原告***以被告**公司的财务人员曾经向其支付过工程款，即认定**公司应当承担支付工程款的义务没有事实与法律依据。2.原告***主张的工程款及逾期利息是否有法律依据。明睿公司将10千伏B标工程项目劳务工程交付给***组织施工，***将该工程再分包给***实际施工，***与***之间构成事实建设工程分包合同关系，因***没有劳务派遣资质，***也未取得相应施工资质，根据《建设工程解释》第一条第一款的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”被告***与原告***之间的事实合同关系无效。根据《建设工程解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***对涉案工程实际进行了施工，涉案工程已完成竣工验收并投入使用，虽然合同无效，***仍应当按照双方结算的价款向***支付工程款。但在本案中，***向法庭提交的证据《协议书》，表述为：“经协商暂定施工费余额为230000整，该余额不包含安措费用。注：该余额以最终结算为准，多退少补”及“结算价不含安措费”，由此可知，该《协议书》记载的仅为施工费的暂定价，并不是最终确定的固定价格，且不包含安措费，故仅凭《协议书》不能作为双方最终结算的依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***主张工程款的支付，有义务对已施工的工程单价、工程量、工程总价、工程款支付的计算方法等参数提供证据。故，因***未能提供上述证据，应当承担举证不能的法律后果，即对***主张工程款及逾期利息的诉请，不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2252.17元，由原告***负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人在二审中的陈述及查明的事实，***将案涉工程的劳务部分转包给***，***与***之间系劳务合同关系，并非建设工程分包合同关系，一审确认案由为建设工程分包合同纠纷不当，二审予以纠正，应认定为劳务合同纠纷。本案二审的争议焦点是：1.上诉人***与被上诉人***签订的《协议书》能否作为结算依据，***请求支付货款的主张能否予以支持；2.上诉人***请求被上诉人送变电公司和**公司作为承担付款责任的主体是否有事实根据和法律依据。 一、关于上诉人***与被上诉人***签订的《协议书》能否作为结算依据，***请求支付货款的主张能否予以支持的问题。从本案查明的事实来看，案涉工程已于2017年完工并交付使用，***与***于2019年1月21日签订《协议书》，该协议书系双方自愿达成一致的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。从协议的内容来看，双方确定了暂定劳务费是230000元，虽然在协议中注明了暂定金额、多退少补等字样，但同时也约定了该款应在2019年1月26日前拨付，且双方在签订该协议后，***已向***支付了23000元，故应认定双方在工程完工后对最终的劳务费进行了结算，***也认可该协议确认的数额并开始履行该协议。因此，***与***签订的《协议书》应作为双方对案涉劳务工程的结算依据，一审判决认定双方尚未结算属认定事实错误，本院予以纠正。根据《协议书》足以认定***尚拖欠***工程劳务费207000元，***的该项请求有理，应予支持。《协议书》中约定了***应在2019年1月26日前拨付，但未约定逾期付款的利息计算标准，且***仅主张以尚欠的207000元为本金，故应以207000元为基数，支付自2019年1月27日起至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 二、关于上诉人***请求被上诉人送变电公司和**公司作为承担付款责任的主体是否有事实根据和法律依据的问题。***与***是劳务合同纠纷，送变电公司、**公司与***之间并不存在任何合同关系，虽然***曾经通过**公司的财务人员的账户向***支付过部分劳务费，但并不能据此认定嘉兴公司是合同当事人，故***主张送变电公司和**公司承担付款义务没有事实根据和法律依据，其该项请求不能成立，本院不予支持。 另外，***在二审中抗辩主张应追加明睿公司作为本案当事人参加诉讼。根据本案查明的事实，***与***之间是劳务合同关系，并非建设工程分包关系。虽然***自称是明睿公司的项目经理，但并未提交劳动合同、缴交社保记录等相关证据证明其与明睿公司之间存在劳动合同关系，故应认定为明睿公司将本案案涉工程劳务部分转包给***，***又将案涉工程劳务部分转包给***。基于劳务合同中提供劳务者只能向合同相对方主***，故***提出应追加明睿公司作为本案第三人参加诉讼没有法律依据，一审未追加明睿公司参加诉讼并无不当，对***的此项抗辩主张，本院不予采纳。 综上所述，***的部分上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销海南省**市人民法院（2019）琼9005民初4559号民事判决； 二、限被上诉人***于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付207000元及利息[利息以207000元为基数，支付自2019年1月27日起计算至实际付清之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付]； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未在本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2252.17元，二审案件受理费4504.34元，均由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林芝静 审 判 员　*** 二〇二〇年四月二十一日 法官助理　梁　莹 书 记 员　*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。