某某、湖南省华裕电梯有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终3457号

上诉人（原审原告）：**，男，1986年10月27日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

委托诉讼代理人：蒋水光，湘阴县南湖法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：湖南省华裕电梯有限公司，住所地湖南省长沙市开福区。

法定代表人：李卓轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁成林，湖南瀛启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金劲松，湖南瀛启律师事务所律师。

上诉人**与上诉人湖南省华裕电梯有限公司（以下简称华裕公司）劳动争议纠纷一案，双方不服湖南省开福区人民法院（2021）湘0105民初6526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：一、请求依法判决,撤销一审判决；二、在一审判决第一项基础上,改判为华裕公司向**加付各项费用348860元；三、判决华裕公司承担一审的诉讼费用。事实与理由:一审法院在本案赔偿项目计算明细中,认定事实错误,适用法律错误。**的月工资标准为16060元。**在案外人处做事，不是华裕公司的员工,**的工资不由华裕公司发放,案外人转的款是**从事电梯安装工作获得的工资,案外人向**转款支付工资,并在支付工资凭据上签名确认,支付工资凭据是通过微信转账,或者支付宝转账,属于《中华人民共和国民事诉讼法》中的电子数据证据。从2018年11月14日至2019年9月20日期间,**工作时间10个月,湛浩向**支付工资30300元,吴峰向**支付工资7800元,谌欢向**支付工资77946元,小周向**支付工资3840元,李安江向**支付工资7000元,陈庆向**支付工资9610元,谌欢向**支付工资19103元,补助**伙食费5000元,共计工资款为160599元,平均每月工资款为16060元(160599÷10个月),根据《工伤保险条例》第64条第二款规定:“......本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算……”华裕公司对此并未提供证据反驳,故一审法院不予认定**月工资为16060元的理由不能成立。关于交通食宿费。工伤职工就医,根据实际情况到哪里就医。工伤职工就工伤赔偿要办理许多相关事宜,虽然没有提供相关票据,但是办理相关事宜是必须要开支交通食宿费用的,故一审法院应该酌情认定,对该项费用不予支持的理由不能成立。关于停工留薪期工资。**在申请仲裁时就该事项提出了申请,仲裁请求停工留薪期工资为254845元,有开劳人仲字(2021)第274号裁决书第3页证明。故一审法院不予认定**停工留薪期工资48180元的理由不能成立。关于护理费。依据中华人民共和国公共安全行业标准CA/71193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第一条第二款规定,本标准适用于人身损害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期和营养期评定。根据司法鉴定意见,**的护理期1个月,按2019年湖南省居民服务、修理和其他服务业66816元标准计算,护理费为5568元(66816元/12个月×l个月),因此,**伤残八级,一审法院认定其护理期为5天,明显与其伤残需要护理的时间不符,故不予认定**护理费为5568元的理由不能成立。根据**的工资标准，其一次性伤残补助金为176660元(16060元xl1个月)、一次性工伤医疗补助金为160600元(16060元x10个月)、一次性伤残就业补助金为160600元(16060元x10个月)。关于劳动能力鉴定费。**在举证期限内提供证据,对赔偿项目的明细金额进行变更,并不受到法律的禁止,因此,只要有鉴定费票据证据,就应该确认其劳动能力鉴定费1008元,故一审法院不予认定该费用的理由不能成立。关于司法鉴定费。司法鉴定意见书是**因工受伤需要停工留薪期、护理期认定的证据,是鉴定人员的专业意见,华裕公司若对此鉴定有异议,在庭审质证时应当提出重新鉴定申请,华裕公司对鉴定没有提出异议,就视为对鉴定700元予以确认,故一审法院对该鉴定费用700元不予支持的理由不能成立。综上所述,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中,**对自己提出的诉讼请求所依据的事实,提供了相关证据加以证明,依法应予支持。华裕公司反驳对方诉讼请求所依据的事实,只有口头陈述未能提供相关证据,依法应承担不利后果。据此,一审法院不但不支持**的诉讼请求,反而判决**承担不利的后果。

华裕公司答辩称：一、双方没有劳动关系，是用工主体责任产生的工伤，所以工伤保险待遇的计算基数要么按照公司同岗位5000元予以计算或按照2019年度湖南省私营单位建筑行业标准57031元/年计算。二、**提交证明其工资证据无法证明其月平均工资情况，也无法证明其收入情况，其主张按照16000多元的工资标准计算缺乏相应的个税完税证明，其微信收入不能证明其平时经济往来。且涉案工程项目**在一审明确系陈欢等人承包性质。故**主张工资水平基数的证明不足。三、交通食宿费没有提交发票作证。四、一审法院支持3个月停工留薪期，华裕公司认为过长，根据其一审提交的收入，**在受伤不到一个月后有收入情况，不存在停工留薪期收入减少情况。护理期鉴定问题。该鉴定系**私自委托，系程序违法，不属于工伤鉴定范围，故不能作为本案鉴定依据。**主张为护理费一个月不应得到支持，一审认定住院期间的护理费500元较为合理。

华裕公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项,改判华裕公司无需对**的工伤赔偿承担用工主体责任,**的工资以5000元/月的工资标准计算；二、本案的诉讼费用由**承担。事实与理由:华裕公司认为一审判决认定事实部分错误,判决不符合法律的规定。一、华裕公司无需对**的赔偿承担用工主体责任。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定虽规定了用工主体资格企业承担工伤保险责任的情况,但该条是适用于分包人招用的劳动者受伤的情形,并不适用于承包人员,根据本案仲裁申请书以及**提供的证据来看,**均对自己系承包人之一的事实予以认可,其与谌欢、张敏三人为承包人,故人社部门的该条法律规定并不当然适用于**,且**系从李安江处承包业务,华裕公司对该事项毫不知情,华裕公司无须承担用工主体责任。二、如判决华裕公司承担用工主体责任,则**赔偿的工资标准应当按照华裕公司相同工作岗位5000元/月计算。**与华裕公司并不存在劳动关系,**主张的工资标准计算工伤赔偿证据不足,**无客观证据证明其收入情况,无相应的银行流水或者其他方式的转账记录。根据华裕公司具有相关安装资质相同岗位的技术人员的工资情况,**相同岗位的最高工资为5000元/月,**的工资标准应参照该相同岗位工资或者按照2019年度长沙市私营单位行业标准予以计算其工资。综上,一审判决认定部分事实不清，适用法律错误,请二审法院依法改判,支持华裕公司的诉求。

**答辩称：一、华裕公司的上诉请求内容自相矛盾，其上诉请求应依法驳回。华裕公司请求撤销一审判决第一项，改判华裕公司无需对**的工伤赔偿承担用工主体责任，就不存在**的工资以5000元/月的标准计算。因此，华裕公司主张改判无需对**的工伤赔偿承担用工主体责任，又主张对**的工伤赔偿同意按5000元/月的标准支付。华裕公司只能主张一项主张，不能选两项主张，现华裕公司同时主张两项主张，故华裕公司的上诉请求内容构成自相矛盾。二、华裕公司主张无需对**的赔偿承担用工主体责任，无法律依据和证据证明。依据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，华裕公司承包了蝴蝶大厦4台电梯安装工程，华裕公司将该工程发包给不具备用工主体资格的李安江，李安江招用**，应由具备用工主体资格的华裕公司承担用工主体责任。三、华裕公司主张赔偿**的工资标准，应按照华裕公司相同岗位5000元/月，无法律依据。华裕公司主张赔偿**的工资标准，应按照华裕公司相同岗位5000元/月计算，并未提出法律依据和证据。华裕公司提交的湖南省华裕电梯有限公司2019年7月-12月工资发放记录，该证据没有参考性和替代性，与**的工资无关。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款、《2020年湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》第八条第二款之规定，**受伤前10个月的工资流水共计160599元，平均每月工资为16060元。四、华裕公司超过上诉期限提起上诉，应驳回其上诉。华裕公司提起上诉日期为2021年12月7日，**提起上诉日期为2021年12月10日，而二审法院对华裕公司的上诉确定的案号却在**的后面。故华裕公司的上诉已经超过上诉期限。五、关于工资标准。**的工资16000元每月完税事宜，因为**跟个人做事被雇佣，不存在完税的习惯。电梯安装的工资水平高于正常，公司对此提出异议应该提供相关证据进行反驳，不能空口无凭。华裕公司提出的意见应当按照谁主张谁举证的法律责任根据民事诉讼法第91条之规定，本案中华裕公司只有口头陈述没有提交相关基本事实的举证证明，所以应当按照最高院的关于民事诉讼法司法解释第90条之规定承担法律责任。

**向一审法院提出诉讼请求：判令华裕公司向**支付医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费等各项费用共计557816元（交通食宿费4500元、停工留薪期工资48180元、护理费5568元、一次性伤残补助金176660元、一次性工伤医疗补助金160600元、一次性就业补助金160600元、劳动能力鉴定费1008元、司法鉴定费700元）。

一审法院认定：2019年10月10日11时10分，**在电梯机房内承载梁装模用电锯割模板时，不慎左手被电锯割伤。

2020年4月3日，开福区劳动人事争议仲裁委员会应**的申请作出《裁决书》（开劳人仲字[2020]第67号）裁决：确认**与华裕公司不存在事实劳动关系；确认华裕公司对**承担用工主体责任。

2020年7月23日，长沙市人力资源和社会保障局（以下简称“长沙人社局”）作出（2020）长人社工伤认字07139号《认定工伤决定书》核实情况为：华裕公司将胡蝶大厦共4台电梯安装配套工程项目发包给自然人李安江，李安江聘请**在该电梯项目从事安装工作。2019年10月10日上午10时20分左右，**在该项目电梯机房内用电锯对承重梁进行切割时，左手不慎被电锯割伤，之后送往湖南中医院大学第二附属医院治疗，经诊断为左手电锯伤：1、左手第一掌骨开放性骨折；2、左手拇长、短肌腱断裂；3、左拇指背神经断裂；4、左拇指血管损伤。长沙人社局认为，华裕公司将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人李安江，李安江聘请**在该工程项目从事电梯安装工作，华裕公司应对**受伤承担工伤保险责任。**的伤情属于工伤认定范围，应认定为工伤。

2020年10月27日，长沙市劳动能力鉴定委员会应**的申请，作出202008749号《劳动能力鉴定结论书》认定，**的伤残等级为9级。2020年12月4日，湖南省劳动能力鉴定委员会应**的申请作出《再次鉴定结论书》认为，**的工伤等级为8级。

2021年，**向开福区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：支付医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费4500元、停工留薪期工资254845元、停工留薪期护理费33408元，—次性伤残补助金203137元，一次性工伤医疗补助金184670元、一次性伤残就业补助金184670元、劳动能力鉴定费784元，各项费用共计人民币866014元。2021年5月10日，开福区劳动人事争议仲裁委员会作出《裁决书》（开劳人仲字[2021]第274号）裁决：一、华裕公司支付**停工留薪工资18324元，停工留薪期护理费500元，一次性伤残补助金67188元，一次性工伤医疗补助金61080元，一次性伤残就业补助金61080元，劳动能力鉴定费784元等各项费用共计208956元；二、驳回**的其他仲裁请求，

对于**的工资标准问题。**向一审法院提交了微信支付凭证等证据并认为，其受伤前月平均工资为16060元。华裕公司对此不予认可，并认为**的上述依据系根据承包电梯安装等资金往来计算得出，并不能证明其工资达到该标准。

一审法院另认定：2021年6月9日，**委托湘阴县南湖法律服务所向湖南师范大学司法鉴定中心（以下简称“师大鉴定中心”）就**的误工期、护理期及营养期进行鉴定。2021年6月15日，师大鉴定中心出具《鉴定意见书》认为，建议**受伤后误工期三个月、护理期一个月，营养期一个月。**为此支付鉴定费700元。华裕公司认为，本案属于工伤待遇纠纷，该鉴定程序违法，自**自行委托，师大鉴定中心无权对**的工伤事项进行鉴定，且工伤鉴定与人身损害鉴定的适用标准不同，故该鉴定不能作为定案的依据。

一审法院认为，一、根据《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，华裕公司违反法律规定，将施工业务转包给不具备用工主体资格的案外人李安江，李安江聘请**在该项目中从事工作，华裕公司应对**承担用工主体责任。

二、对于**提出的交通食宿费4500元请求，因**未到统筹地区以外的地区就医，故对于该项费用不予支持。对于**提出的停工留薪期工资48180元的请求。**在申请仲裁时并未就该事项提出申请，仲裁后，**向师大鉴定中心申请鉴定。师大鉴定中心出具鉴定意见认为**受伤后误工期三个月，华裕公司对于鉴定意见不予认可。一审法院认为，根据**的住院治疗时间工伤等级作出的时间，并参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》，一审法院酌情确定**的停工留薪期为3个月。

对于**的工资标准问题。**向一审法院提交了微信支付凭证等证据并认为，其受伤前月平均工资为16060元。华裕公司对此不予认可，并认为**的上述依据系根据承包电梯安装等资金往来计算得出，并不能证明其工资达到该标准。一审法院认为，**仅向一审法院提交了案外人向其转款的金额，其转款的用途等无法查明，故对于**提出以该金额作为其月平均工资的请求，一审法院不予支持。一审法院根据2018年度湖南省在岗职工年平均工资73300元，确认**的月平均工资为6108元。故**停工留薪期工资为18324元（6108元×3个月）。对于**提出的护理费5568元请求，**提交了师大鉴定中心出具鉴定意见认为其护理期为一个月，但该鉴定意见系**自行申请，且该标准与工伤并不一致，故一审法院根据**住院天数确认护理期为5天，酌情确认护理费为500元（100元×5天）。

对于**提出的一次性伤残补助金176660元请求，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，**为八级伤残，故一次性伤残补助金确定为67188元（6108元×11个月）。对于**提出一次性工伤医疗补助金160600元的请求，一审法院确认为61080元（6108元×10个月）。对于**提出的一次性就业补助金160600元，一审法院确认为61080元（6108元×10个月）。

对于劳动能力鉴定费1008元，因**在劳动仲裁中提出的为784元，故一审法院确定为784元。对于**提出的司法鉴定费700元，该鉴定系**私自委托，故该费用不予支持。综上，华裕公司应向**支付的上述各项费用合计为208956元，对于**超过部分的请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，《工伤保险条例》第三十条，第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、华裕公司于判决生效之日起10日内向**支付各项费用208956元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由**自行承担。

本院二审期间，**向本院提交证据，华裕公司发表了质证意见，对**提交的证据，本院将综合双方的陈述及其他案件证据予以综合认定。华裕公司未向本院提交证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。

本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、华裕公司应否向**支付各项工伤保险待遇；二、**各项工伤保险待遇的计算基数如何确定；三、**各项工伤保险待遇的数额如何认定。对此，本院分析如下：

关于焦点一。经审查，**在工作时受伤，并经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，工伤认定决定书上的用人单位华裕公司，工伤认定决定书已发生法律效力，而华裕公司未为**购买工伤保险，故华裕公司应向**支付相应的工伤保险待遇。

关于焦点二。**主张应以16060元/月作为其工伤保险待遇的计算基数。华裕公司主张应以5000元/月或者2019年度长沙市私营单位行业工资标准作为**工伤保险待遇的计算基数。经审查，**提交的2018年11月14日至2019年9月20日的微信或支付宝的转账记录仅能证明该期间**收到相应的款项，但不足以证明这些款项用途，即证明不了这些款项属于**受伤前的工资收入，故一审法院对**的上述主张不予支持并无不当。同样，华裕公司的上述主张没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。本案中，**与华裕公司没有劳动关系，华裕公司将其承包的业务分包给案外人李安江，李安江聘请**做事，**在做事的过程中受伤，故一审法院以2018年度湖南省在岗职工的月平均工资6108元作为**各项工伤保险待遇的计算基数并无不当，本院予以确认。

关于焦点三。1、关于交通食宿费4500元。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，**未到统筹地区以外就医，其有关交通食宿费的请求没有法律依据，一审判决对该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。2、关于停工留薪期工资48180元。一审法院根据**的伤情、治疗时间及伤残等级等综合考虑，酌定**的停工留薪期为三个月，并据此核算停工留薪期工资为18324元并无不当，本院予以维持。3、关于护理费5568元。《工伤保险待遇》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中，**在2020年12月4日其伤残等级确定后并未经过劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，其提交的证据显示其住院治疗5天，故一审法院认定其护理期为5天，据此确定其护理费为500元并无不当，本院予以维持。4、关于一次性伤残补助金176660元、一次性工伤医疗补助金160600元、一次性就业补助金160600元。根据上述焦点二认定的计算基数及**的伤残等级，一审判决认定其一次性伤残补助金67188元、一次性工伤医疗补助金61080元、一次性伤残就业补助金61080元并无不当，本院予以维持。5、关于劳动能力鉴定费1008元。经审查，本案仲裁过程中**主张的劳动能力鉴定费为784元，故一审判决华裕公司支付**劳动能力鉴定费784元并无不当，本院予以维持。6、关于司法鉴定费700元。经审查，本案系劳动争议纠纷，**要求华裕公司支付各项工伤保险待遇，**主张的司法鉴定费系**委托湘阴县南湖法律服务所要求湖南师范大学司法鉴定中心对**的误工期等事项进行鉴定所产生，该鉴定不属于劳动能力鉴定委员会的鉴定，**在本案要求华裕公司支付其司法鉴定费没有法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，**、华裕公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**和湖南省华裕电梯有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉霞

审 判 员　龙付送

审 判 员　尹华东

二〇二二年六月七日

法官助理　曾　锦

书 记 员　黄小飞

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。