某某与某某、某某等民间借贷纠纷一审民事判决书

西安市高陵区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)陕0117民初687号

原告：**，男，汉族，1977年7月23日出生，汉族，住西安市高陵区。

委托代理人吴平均，陕西澄清法律服务有限公司法律工作者。特别授权。

委托代理人王红线，陕西奥达律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1978年3月3日出生，原籍陕西旬阳县，现住西安市曲江新区。

被告：**，女，汉族，1978年8月8日出生，住西安市曲江新区，

被告：龚哲锋，男，汉族，1975年4月13日出生，住西安市蓝田县，

共同委托代理人王琳、王永平。陕西国能律师事务所律师。特别授权。

被告：陕西中亿家具有限公司，住址西安市雁塔区曲江工业园2排11号。社会信用代码91610000684792941X。

法定代表人杜龙，1982年9月3日出生。

被告：吴江，男，汉族，1989年9月1日出生，原籍陕西省旬阳县。现住西安市长安区。

委托代理人周大兵，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。特别授权。

第三人：陕西松恒工贸有限公司，住址西安市未央区未央路5号龙首新苑第1幢1单元5层10509号房。社会信用代码91610112399078300Y。

委托代理人汪林，陕西康利达律师事务所律师。特别授权。

原告**与被告***、**、中亿家具有限公司、龚哲锋、吴江民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月29受理后，依法组成合议庭于同年6月6日依法公开开庭进行了审理，原告**及其委托代理人吴平均、王红线与被告龚哲锋、及龚哲峰、***、杜鹃的委托代理人王琳、王永平，吴江及其委托代理人周大兵，第三人陕西松恒工贸有限公司的委托代理人汪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称，2017年5月26日，被告***因生意周转需要借原告140万元，原、被告签订有借款合同、被告***给原告书写了借款背书和收条，其他被告作为保证人，用房产、财产等担保，但2017年11月份至今，被告***联系不上，其妻**也联系不上，其他担保被告也不好好接电话，为了保证原告资金安全及合法权益，现起诉法院，1、请求依法判令被告连带偿还原告借款140万元及利息从2017年5月26日起止付清借款之日，按年利率24%计算；诉讼费、保全费、保险费等费用由被告分担。

被告***辩称，一、本案所涉款项中426000元不应认定为***的借款本金，***称其并没有收到该笔426000元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第二条规定，出借人**应当对其诉请的大额出借款426000元的支付承担举证责任。而且款项的支付是一种积极行为，尤其是本案中该笔资金数额巨大，出借人应当举证证明该款项已经支付。本案中，出借人仅提供证据证明974000元的支付，而没有证据证明426000元也已支付。虽然**称该笔款项是通过现金方式支付的，但***对此并不认可，且该笔大额以现金方式支付并不符合当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯。所以，即便有***的收条，也不能证明该款项已经支付。根据《民间借贷司法解释》相关规定，该笔426000元不应认定为***的借款本金。二、借款人***未归还本金为人民币715400元。根据实际借款金额974000元，双方约定利息56000元，明显超过法律规定的年息24%的上限。根据《民间借贷司法解释》的规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。所以，按照974000万元借款本金计算，月息为19480元，借款期间（5个月）的利息共计人民币97400元。截至目前，借款人已经归还人民币356000万元，多支付的258600元应当折抵本金，即未归还本金为人民币715400元。综上，因出借人**缺乏证据证明426000元的大额款项已经支付，故该笔款项不应认定为***的借款本金。根据法律规定及实际还款情况，***未归还本金为人民币715400元。

被告**、龚哲锋辩称，一、本案所涉款项中426000元不应认定为***的借款本金。该笔大额支付以现金方式并不符合当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯。所以,即便有***的收条,也不能证明该款项已经支付。二、借款人***未归还本金为人民币715400元。根据实际借款金额974000元,双方约定月利息56000元,明显超过法律规定的年息24%的上限。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。所以,按照974000元借款本金计算,月利息为19480元,借款期间(5个月)的利息共计人民币97400元。截至目前,借款人***已经归还人民币356000元,多支付的258600元应当折抵本金,即未归还本金为人民币715400元。三、**、龚哲锋不应承担连带清偿责任,法院应当驳回原告**要求**、龚哲锋承担连带清偿的诉讼请求。**,龚哲锋出具的《担保书》是房产抵押性质,并提供了该房产的相关资料。根据《物权法》规定,以建筑物进行抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。本案中,**、套哲锋提供的房产抵押至今未办理抵押登记。而对于该房产能否设定抵押权,出借人负有审查的义务,并承担相应的法律风险。在提供房产资料的过程中，**、龚哲锋没有任何过错,该房产至今未办理抵押登记,抵押权没有设立,该后果和风险应当由出借人**承担。《担保书》中没有关于**、龚哲锋为借款人该笔借款向出借人提供保证担保的任何字样,出借人**要求**、龚哲锋承担连带清偿责任,没有任何事实和法律依据,法院应当依法子以驳回。

被告中亿家具有限公司在法定期限内未做书面答辩。

被告吴江辩称，一、关于原告**是否履行了借款合同中42.6万元借款的付款义务问题。原告**并未履行该款的付款义务,该部分合同不生效。具体理由如下:1、《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。本案中,原告**虽然向法庭提交了借款合同和收款数据等证据,但是,原告**只向法庭提交了97.4万元的转账打款凭证,下余42.6万元原告**陈述是通过现金方式提供借款的。对此,很显然不符合大额款项的交易习惯，有悖常理,即使被告***出具了140万元的收款收据也不能弥补原告**主张借款证据链条的漏洞。相反,被告***通过与主审法官信息沟通的方式和其代理人当庭客观合理的解释了出具140万元收款收据的缘由,符合基本的逻辑常理。原告**就42.6万元的付款主张证据不足,根据上述法律规定,该部分合同不生效,不能得到法律的支持。2、为了进一步查明42.6万元现金付款的事实,代理人依法向原告**发问,遗憾的是,原告**居然回答记不清楚支付42.6万元现金的付款地点,当庭回答付款地点是其公司办公室,后又改成公司隔壁茶馆,尤其是问到准备这么多现金银行取款的时候,原告**居然回答记不清楚在哪个银行取款,在其回答部分款项是2017年5月25日、26日由其公司财务人员取款的时候,代理人要求他提供财务人员的姓名时,他明确向法庭表示拒绝回答。很显然,原告**的当庭回答陈述,不客观不符合情理,很难自圆其说,很显然对42.6万元没有实际付款。代理人想强调的是,原告**当庭拒绝回答与案件争议焦点相关的问题,是违背民事诉讼法程序的,应承担不利的法律后果。对此,代理入已经当庭申请法庭依职权调要求原告举证,以证实原告**说话的真实性,进而印证付款的真实性。二、关于原告**和被告吴江签订物权担保合同后,被告吴江是否构成违约,是否应该向原告**承担偿责任的问题。代理人认为：被告吴江并没有违约情形,依法不应该承担赔偿责任,原告**要求被告吴江承担连带还款责任缺乏事实和法律依据,应依法驳回原告**针对被告吴江的诉讼请求。具体理由如：1、《中华人民共和国物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力”;第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。本案中,被告吴江于2017年5月26日向原告**出具了房产担保书,其行为是被告吴江和原告**的真实意思表示,所成立的担保合同应属有效,但是因没有办理抵押登记,抵押权未设立。2、根据相关法律规定,原告**要求被告吴江承担赔偿责任的前提是被告吴江在履行担保合同中有违约情形,即被告吴江拒绝配合办理抵押登记。本案中,被告吴江配合在担保书上签字,并且提交了身份证复印件和房屋购买合同复印件,并准备随日时配合办理相关手续。从合同履行上看,被告吴江没有任何违约情形。原告**在法庭上提交的所有证据,没有有哪一份是用于证明被告吴江违约的证据,根据“谁主张谁举证“的原则,原告**应承担举证不能的不利法律后果。所以说,原告**诉请被告吴江承担连带还款责任缺失事实法律依据,不能得到法律的支持。3、客观的说,被告吴江的房产本来就有银行抵押贷款,政策规定不能再办理物权抵押登记。本案中,原告**在审查被告吴江物权担保资格的时候,就应该对不能办理抵押的风险予以充分评估判断,但是,原告**在明知房产有银行分期贷款不能设立抵押权的情况下,依然要求吴江在担保书上签字,并进行了放款。就此商事性质的合同，原告**存在重大过错,其后果应该由**一人承担,与被告吴江无任何关系,更不能要求吴江承担赔偿责任综上所述,原告**并未履行对42.6万元的付款义务,该部分合同不生效,另外约定的利息也超过法律规定的利率标准,应该依法折抵成本金。再就是被告吴江在担保合同履行上没有任何违约情形,同时原告**存在重大过错,其要求被告吴江承担连带还款责任缺乏事实和法律依据,请求法庭依法驳回原告**针对被告吴江的诉讼请求。

第三人陕西松恒工贸有限公司称，本代理人认为陕西中亿家具有限公司向**提供的《担保书》中“以西安汽车学院应收款的债权作为抵押”的表述,是以债权提供质押的担保行为,而该质押担保不符合《担保法》、《物权法》的规定,属无效民事行为,理由如下：其一,《担保法》64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”；第76条规定:“以汇票、支票、本票、债券、有款单、全单提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人,质押合同自权利凭证交付之日起生效;”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第87条规定:“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效:”依据上述相关法律规定,质押合同的出质人,应当将质押物交付质权人,质押人取得质押物后,质押合同才生效,而本案中,质押权人**并未取得质押物。2016年6月16日,陕西中亿家具有限公司与西安汽车车科技职业学院的《供货合同》以及双方确认的《验收报告》是本案用于质押债权的唯一有效凭证,而该凭证没有交付给质权人**，因此,**与陕西中亿家具有限公司的质押押行为不具有法律效力。其二,《物权法》第228条规定:“以应收帐款出质的当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”依据该条规定,**与陕西中亿家具有限公司没有办理质权登记,故未产生法律效力。二、第三人陕西松恒工贸有限公司,在确认相关的债权凭证后,又到西安汽车科技职业学院核实,须三方同意,办理了相关债权转让手续,属善意取得,**与陕西中亿公司的持押行为不能对抗第三人的债权转让行为。综上,请求贵院依法确认**与陕西中亿家具有限公司的质押行为无效,解除对西安汽车车科技职业学院100万元货款的冻结。

经审理查明，2017年5月26日，被告***因生意周转需要借原告140万元，其中原告**付现金37万元，转账97.4万元，预先在本金中扣除借款时利息5.6万元。原、被告签订有借款合同、被告***给原告书写了借款背书和收条，被告**作为担保人自愿以西安市曲江新区曲江路167号3幢11101号商品房作为抵押；被告龚哲峰作为担保人自愿以西安市时丰.姜溪花都第九幢中单元7层西号房作为抵押；被告吴江作为担保人自愿以西安市航天经济技术开发区航天大道卡布奇诺国际社区9幢1单元11305号房作为抵押；被告**、龚哲锋、吴江提供的房产抵押至今未办理抵押登记。被告中亿家具有限公司用公司作为担保人自愿以其公司财产及西安汽车学院应收款的债权作为抵押。本院依据原告**申请，依法裁定对被告**、龚哲锋、吴江提供担保的房屋进行了查封，对陕西中亿家具有限公司在西安汽车科技职业学院处的学生公寓床货款100万元予以冻结。庭审中被告***否认42.6万元原告支付的是现金，认为其构成为其中赌债22万元，赌债利息15万元，140万元的4分月息5.6万元，原告**对此否认，表示从未与被告***参与打牌或赌博。本院释明让被告***提供自认为37万元不是借款，是赌债及利息的形成的时间、地点等证据，但被告***在指定期限内未提供。又查明被告***先后共支付原告**利息356000元，其中被告***用自己的银行卡2017年6月28日支付56000元；2017年7月26日支付56000元；2017年8月26日支付56000元；2017年9月30日支付56000元；2017年10月30日支付56000元；2017年11月28日支付21000元；；2018年1月6支付20000元。2017年11月28日用**银行卡支付35000元。本案审理过程中，第三人陕西松恒工贸有限公司申请参加诉讼，认为本院依法冻结的陕西中亿家具有限公司在西安汽车科技职业学院的债权于2017年11月22日转让给了第三人。

上述事实，有原告**陈述，原告**与被告***签订的借款合同、被告***书写的借款背书、收据、转账记录被告**、龚哲锋、吴江中亿家具有限公司的担保书及被告的陈述及第三人提供的债权转让三方协议书等在卷佐证。

本院认为,合法的借贷关系受法律保护。按照民间借贷的习惯，在原告**与被告***签订借款合同、被告***给原告书写了借款背书和收条，即已完成借款交付。在**向***提供借款后，***未按约定履行还款义务，应当承担支付相应的利息。对借款有证人贺某、李某证实被告***借原告**140万元，其中现金42.6万元现金中包含了扣除当月140万元以4分月息计算的利息5.6万元，其中原告**交付被告***现金37万元，转账97.4万元，实际共支付***134.4万元。被告***称有22万元是赌债，15万元是赌债利息之辩称，本院释明让其提供37万元形成的时间、地点等证据，但被告***在指定期限内未提供。且原告称是在借款前几日在朋友的介绍下才认识被告的，加之被告***在借款后半年多的时间以140万元为本金，按期以月息4分支付利息，故认为被告***的辩解理由不能成立，本院依法不予采纳。根据《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故认定被告**实际出借数额为134.4万元。本案中原告与被告**、龚哲锋、吴江已经达成房产抵押担保的合意，并以书面的形式记载，虽未办理房屋抵押登记但不影响抵押合同的效力。抵押合同成立且生效。根据新法优于旧法的法律适用规则及《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法”之规定，故认为被告**、龚哲锋、吴江担保成立。担保法司法解释第七条也规定了主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;担保法第十九条也规定两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。故被告**、龚哲锋、中亿家具有限公司、吴江应承担担保责任。对原告**请求判令被告***、**、龚哲锋、吴江、中亿家具有限公司连带偿还借款的诉讼请求依法应予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持;借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故对原、被告约定的利息月息4分本院依法不予支持。被告已支付的利息按年利率36%计算，未支付的利息依法支持年利率24%。对原告**要求被告承担担保所产生的保险费之请求，因为提供担保所产生的保险费不属于违约后所必然发生的损失。所以，保全责任保险费用不应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下之规定，判决如下：

一、被告***在本判决生效后十日内支付原告**借款134.4万元，并从2018年2月26日起按年利率24%支付利息至债务清偿之日。

二、被告**、龚哲锋、吴江、陕西中亿家具有限公司对以上债务承担连带清偿责任。

三、被告***在履行判决义务时直付原告**诉讼保全费5000元。

四、驳回原告**其它诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费17400元，由被告***、**、龚哲锋、陕西中亿家具有限公司、吴江承担（原告已预交，被告在履行判决义务时直付原告17400元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　王　婧

审　判　员　　王树勋

人民陪审员　　王向东

二〇一八年八月二十一日

书　记　员　　刘　媛